NÉLIO SILVEIRA DIAS JÚNIOR

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A efetividade do Processo Civil – 3. O juizado especial cível – 4. Tutelas de urgência – 5. Tutelas de urgências no rito sumaríssimo – 6. Antecipação da tutela – 7. Liminar na tutela específica – 8. Tutela inibitória – 9. Tutela cautelar. 10. Liminar no mandado de segurança – 11. Edição da Lei nº. 10.259/01- 12. Conclusões – 13. Bibliografia.

Resumo: Este trabalho visa discutir a utilização das tutelas de urgência no Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95). Procedemos à análise a partir da visualização dos critérios que o orientam: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Socorremo-nos também do princípio da efetividade do processo e do preceito constitucional do acesso à Justiça. Analisamos ainda a legislação atinente ao assunto. Concluímos pela aplicabilidade dessas medidas urgentes no rito sumariíssimo.

Palavras-chave: tutelas de urgência; juizado especial; efetividade do processo; antecipação da tutela; liminar.

1. Introdução

Discorrer sobre tutelas de urgência não é tarefa fácil, tendo em vista a complexidade que envolve a matéria, frente à necessidade que se apresenta ao jurisdicionado de obter um provimento judicial rápido e célere, sem prejuízo da segurança e da justiça, para salvaguardar o seu direito. Some-se a isso, discorrer sobre esse tema dentro do Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95).

Trataremos exatamente desse aspecto, ou seja, do uso das tutelas de urgência no Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), mesmo sabendo da celeridade que tem esse rito processual, porque em dada circunstância a parte precisa de uma resposta imediata, para restabelecer uma situação, que se viesse a esperar o término do processo, por mais rápido que fosse, desapareceria o seu direito. A função maior dessa medida é restaurar o equilíbrio entre as partes, neutralizando os males e os danos que possam ser causados pela demora na solução da lide.

Essas medidas de urgência têm o escopo de restaurar ou reequilibrar provisoriamente à condição de igualdade entre os contendores, de tal sorte que, quando da realização do direito, subsistam as mesmas condições identificadas no momento em que se iniciou o processo, quer no rito ordinário, quer no sumário, quer no sumariíssimo.

Dentre os inúmeros temas polêmicos da ciência jurídica, destaca-se, como um dos mais árduos este assunto, pois é um campo do Direito Processual Civil posto um pouco à margem por pensadores do direito, dada a circunstância de ser considerado uma justiça de segunda classe, já que o alcance de litígios atinge interesse daqueles menos favorecidos, detentores de poder aquisitivo baixo. Daí a nossa dificuldade em colacionar doutrina, pois muito pouco tem acerca do tema ou nada tem.

A urgência na proteção judicial imediata de direitos é mais um exemplo da inegável influência do tempo nas relações jurídicas em geral e no processo em particular. Essa mesma influência revelou-se o veículo a demonstrar a insuficiência das várias maneiras de tutela: de cognição e de execução, no desejo da rápida solução duma situação jurídica de periclitação do direito levada ao conhecimento do Poder Judiciário.

O processo civil brasileiro tem experimentado constantes alterações nos últimos anos, notadamente com a introdução do rito sumariíssimo no nosso ordenamento jurídico (Lei n^o 9.099/95), como também com a reforma de 1994 (Leis n^os 8.950, 8.951, 8.952 e 8.953/94), visando a efetividade do processo, como meio hábil de conferir à parte, no tempo justo, tudo aquilo que receberia caso o contendor tivesse satisfeito espontaneamente a sua cota social de respeito à ordem e ao direito subjetivo alheio.

O tempo é um inimigo contra o qual o juiz luta desesperadamente, no intuito de dar uma resposta judicial mais célere aos contendores. Mas, na maioria das vezes, não o consegue, seja porque essa demora é imputada em grande parte ao cumprimento de solenidade processual, seja porque os operadores desconhecem nossa legislação ou não a aplicam adequadamente.

Com a necessidade de garantir a utilidade prática de outras tutelas, não podem ser esquecidas as tutelas de urgência, porque elas servem, sobretudo, para resguardar as condições de fato e de direito, a fim de que a justiça se preste com efetividade.

Não se admite a alegação de que não cabem as tutelas de urgência no Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), isto porque a lei não dispõe a respeito, haja vista que no bojo desse diploma legal há preceitos que dão amparo perfeitamente ao seu uso, como veremos no momento oportuno.

Não obstante já haver sido o assunto estudado e abordado, muito embora pouco, por alguns estudiosos do processo civil, de renome nacional, com existência de correntes divergentes e contrárias, pretendemos arrolar algumas informações acerca do tema, a fim de se rediscutir o assunto, para, quem sabe, acrescentar um dado novo ou reavivar os antigos, possibilitando a discussão do tema e contribuindo, mesmo que de forma ínfima, para o enriquecimento acadêmico da matéria.

Não temos, todavia, a intenção neste estudo, de pacificá-la, nem de tratá-la de forma exaustiva, o que seria praticamente impossível. Nosso intuito é o de contribuir com algumas idéias nesse debate, explanando alguns pontos que merecem reflexões, a fim de pelo menos lembrar ao nosso julgador alguns aspectos que devem ser observados, e alertar o nosso legislador, para corrigir essas incertezas, para que não passe para o futuro a idéia da inércia e do descaso.

Para isso, não é possível tratar do tema, sem fazermos uma abordagem sobre a efetividade do processo – pois será através dela que encontraremos supedâneo jurídico-legal para aplicar as tutelas de urgência no rito sumariíssimo -, assim como tecer considerações sobre o Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), os princípios que o regem, a sua ideologia, para averiguar se ele suporta o uso dessas tutelas e, por fim, falaremos, isoladamente, sobre cada tutela de urgência: tutela antecipada, tutela específica, tutela inibitória, tutela monitória, tutela cautelar e liminar em mandado de segurança.

2. A EFETIVIDADE DO PROCESSO CIVIL

O Direito, enquanto ciência social e cultural, é voltado à resolução de problema de uma dada sociedade. Não foi por outra razão que Rudolfo Von Jhering disse que “o direito existe para realizar. A realização é a vida e a verdade do direito, é o próprio direito”. Pois, não adiantaria se ter um excelente Direito, se ele não for eficaz, capaz de solucionar de forma rápida o conflito apresentado.

No plano processual brasileiro, a questão da efetividade ganha corpo a partir da década de 90, em razão das notórias deficiências da administração da Justiça, agonizada cada vez mais pela intensificação dos litígios e os poucos resultados obtidos.

Por essa razão, o Judiciário é bastante criticado pela sociedade, tendo em vista a morosidade de seus julgados e a sua ineficácia, acabando por não cumprir sua função primordial, que é a pacificação social, com justiça.

Se a Justiça está em crise, por reflexo, o Processo também o está, por ser ele um instrumento de solução de conflitos e de administração estatal de interesses privados, pois o sistema jurídico e os ordenamentos positivos, engendrados pela sua teoria geral em mais de cem anos, tornaram-se incapazes de atender às exigências de rapidez e eficiência na entrega da prestação jurisdicional e de instaurar um código de comunicação, capaz de satisfazer às aspirações democráticas, infundidas na consciência jurídica dos cidadãos.

Entendemos que o Processo Civil não se mostra eficaz porque o nosso ordenamento jurídico privilegia demais o procedimento formal, em busca da verdade real, e esquece outros princípios importantes, como o da segurança das relações jurídicas. Com isto, propicia a demora processual, que acaba por destruir o direito, em virtude da perpetuação da situação litigiosa.

Sustenta LUIZ GUILHERME MARINONI que nós temos que “abandonar o mito liberal do processo como mera garantia de formas, indiferente à realidade social na qual opera. A realidade social brasileira exige que seja realçada a efetividade do processo, já que muitos não podem esperar para receber as pequenas quantias a que tem direito, a não ser com um custo muito alto, que em vários casos significa até mesmo fome e miséria. Aqueles que não abrem mão das garantias e ainda assim falam em efetividade devem parar para pensar a quem servem as garantias e, principalmente, de quem elas retiram alguma coisa. Imaginar que as garantias nada retiram de alguém é desprezar o lado oculto do processo, o

lado que não pode ser visto pelo precessualista que olha apenas para o plano normativo”.¹

Justiça, no processo, significa dizer exercício da função jurisdicional de conformidade com os valores e princípios normativos conformadores do processo justo, em determinada sociedade. Por isso mesmo, o acesso à Justiça, elevado ao patamar de garantia constitucional na tradição jurídica brasileira, deve certamente compreender uma proteção juridicamente eficaz e temporalmente adequada. Não adianta termos no ordenamento jurídico uma decisão extremamente justa, mas tardia, porque ela não transmite segurança.

LIEBMAN, advertiu, com exatidão, que “não bastava fazer justiça, mas antes criar condições para que a justiça fosse prestada”.

Considera-se, portanto, efetivo o processo, na visão de DONALDO ARMELIN, “aquele que confere, no menor lapso de tempo a solução adequada ao conflito levada à submissão decisória da Justiça. O processo, enfim, será tanto mais eficaz quanto mais rápido for o seu resultado”.²

Na clássica lição de CALAMANDREI, em penetrante análise da tutela cautelar, “na contingência entre o fazer bem mas tardiamente e o fazer logo, com o risco de fazer mal, a tutela cautelar decide-se por fazer logo, assumindo o risco de errar, relegando o problema do bem e do mal para as formas tranqüilas do procedimento ordinário”.

Os direitos plasmados na Constituição Federal não podem ser apenas garantias jurídico-formais, mas direitos plenos que exigem sua efetiva realização material.

Com tais preocupações, a norma regedora dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) instituiu um novo processo que visa produzir rapidamente resultados na vida das pessoas, sem desprestigiar ou ignorar a segurança necessária e indispensável às relações jurídicas.

NÉLIO SILVEIRA DIAS JÚNIOROs Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) pretendem solucionar essa problemática, proporcionando um processo de cognição ampla e exauriente, célere e eficaz, sem dilações desnecessárias. É consenso geral que um processo de duração excessiva causa problemas individuais e coletivos de extrema gravidade.

Realça JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR que “essa nova forma de prestar jurisdição significa antes de tudo um avanço legislativo de origem eminentemente constitucional, que vem dar guarida aos antigos anseios de todos os cidadãos, especialmente aos da população menos abastada, de uma justiça apta a proporcionar uma prestação de tutelas simples, rápida, econômica e segura, capaz de levar à liberação da indesejável litigiosidade contida. Em outros termos, trata-se, em última análise, de mecanismo hábil de ampliação do acesso à ordem jurídica justa”.³

Portanto, para estancar o tempo inimigo, a oralidade, com imediação e concentração de atos, vem sendo valorizada como alternativa adequada para a rápida solução dos conflitos, diminuindo ou mesmo pondo fim aos períodos em que nada se acrescenta ao processo.

Nessa perspectiva, deve preponderar em muitos dos casos processuais os princípios do informalismo e da oralidade, para desburocratizar o nosso processo, que na maioria das vezes exige que um ato processual seja feito de determinada forma, quando deveria deixá-lo mais à criatividade das partes, desde que não desvirtuasse o seu aspecto finalístico.

É nesse universo que nos desperta particular atenção o estudo das medidas de urgência, no procedimento sumariíssimo (Lei nº 9.099/95), pois, se, de um lado, a garantia da proteção jurisdicional dos direitos dos cidadãos deve ser progressivamente mais rápida e eficaz, para conferir concretude da maior amplitude possível ao gozo desses direitos, e se essa garantia pressupõe procedimentos que, de fatos, realizem, com essa mesma rapidez e eficácia, a entrega dos bens que são reconhecidos pelas decisões judiciais, é desanimador verificar que alguns profissionais do direito negam essa tutela jurisdicional no Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), por entenderem que não existe nessa lei nenhum amparo legal, que dê abrigo a tal medida. Tal entendimento conflita com o preceito da efetividade do processo.

Para que se obtenha êxito com a Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) não basta apenas a sua implantação, no nosso Ordenamento Jurídico. Torna-se imprescindível que a doutrina e as órgãos judiciais confrontem e readaptem alguns institutos processuais do macrossistema, os quais visam dar celeridade e eficácia ao processo, com os princípios norteadores desse novo procedimento, para pudermos alcançar uma justiça célere e segura, sob pena de cair no marasmo a que chegou o procedimento ordinário.

Sustenta CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO que “a grande liberdade deixada ao operador do sistema exige, porém, a familiaridade deste com as diretrizes básicas desse processo especialíssimo, ao lado de sólida visão dos princípios do direito processual, que constituirão o seu norte. Ele dará aos atos do processo as formas que convierem em cada caso, sempre atento ao escopo de cada um e atendidas as exigências de seguranças das partes, sua igualdade e amplas possibilidade de participação em contraditório”.⁴

Desse modo, gostaríamos de aduzir que aquilo que se puder usar no Juizado Especial Cível, para atingir o seu fim maior, que é a celeridade processual, que tem como conseqüência, a eficácia das decisões judiciais, deve ser feito, como, por exemplo, usar as medidas cautelares, tutelas antecipadas, tutelas específicas, tutelas inibitórias, tutelas monitórias, agravos adesivos, agravos de instrumento (quando for para evitar mandados de segurança), desde que não desrespeitem os princípios norteadores desse procedimento.

Somente assim, lembra JOEL DIAS, com uma “visão ampla e voltada para o futuro, o qual já se faz presente, é que poderão emergir deste novo contexto experiências e resultados absolutamente positivos, ao encontro dos interesses dos consumidores do direito, mormente dos menos afortunados, além de fazer renascer a

crença no Judiciário e no ideal de justiça”.⁵

É sabido e ressabido que o Estado aboliu a autotutela privada, ou seja, a possibilidade de o jurisdicionado fazer justiça com suas próprias mãos, fornecendo-se um terceiro imparcial (juiz), para solucionar o conflito. Sendo assim, se o Estado aboliu a autotutela privada é correto afirmar que ele está obrigado a prestar a tutela jurisdicional adequada a cada conflito de interesses.

Por isso afirma LUIZ GUILHERME MARINONI, que “uma vez que o Estado é obrigado a prestar a devida tutela jurisdicional, entendida esta como a tutela apta a tornar efetivo o direito material, todos têm direito à adequada tutela jurisdicional. O jurisdicionado não tem apenas direito à resposta jurisdicional, mas sim direito à tutela jurisdicional efetiva”.⁶

Nesta esteira de pensamento sustenta o referido autor que “o Estado, para cumprir a sua obrigação de prestar a adequada tutela, deve constituir tutelas jurisdicionais diferenciadas, isto é, procedimentos adequados às diversas necessidades do direito substancial”.⁷

Desse modo, é translúcido que se uma situação de direito material requer tutela urgente, não é possível que o Estado se negue prestá-la na forma adequada, seja em que procedimento for, permitindo que o direito material seja tratado de forma diferenciada, segundo as suas necessidades. Isso é o que se entende por efetividade !

É de concluirmos esse tópico, com as palavras de LUIZ GUILHERME MARINOI, ao prelecionar que “a busca da efetividade do processo é necessidade que advém do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, indissociavelmente ligado ao due process of law, e ínsito no princípio da inafastabilidade, que é garantido pelo princípio da separação dos poderes, e que constitui princípio imanente ao próprio Estado de Direito, aparecendo como contrapartida à proibição da autotutela privada, ou ao dever que o Estado se impôs quando chamou a si o monopólio da jurisdição”.⁸

Neste contexto, as tutelas de urgência, nada mais é do que o instrumento necessário para a realização de um direito assegurado constitucionalmente.

Salienta ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO que “a inclusão da medida liminar antecipatória do art. 273, inciso I, para as obrigações em geral, e a do art. 461, § 3^o, para as obrigações de fazer ou não fazer, representa indubitável e concretamente a perspectiva de efetividade para o processo de rito comum. Em primeiro lugar, pela eliminação do fator tempo como obstáculo à realização de justiça. Em segundo, pela extensão da tutela jurisdicional rápida a todos os direitos, o que também significa acessibilidade conferida a quaisquer supostos titulares de direitos à via antecipatória”.⁹

Como visto, não só a rapidez, mas também a garantia de que o credor poderá gozar, por meio do resultado do processo, exatamente o bem da vida que a ordem material lhe atribui, são sinônimos de efetividade.

E vai mais longe NELSON NERY JÚNIOR ao prelecionar que “a tutela efetiva do direito por meio da ação judicial, garantida pelo contexto constitucional (art. 5^o, XXXV, CF) tem imbricação direta com a tutela antecipatória, pois é forma de obter-se provimento jurisdicional de modo mais efetivo”.¹⁰

3. JUIZADOS ESPECIAIS

É nesse ambiente de expectativas e de frustrações que se instauram os Juizados Especiais, contendo na lei regedora soluções modernas para as denominadas barreiras de acesso à Justiça.

A doutrina vem apregoando a necessidade da adoção, pelos sistemas de Direito Positivo, de tutelas jurídicas diferenciadas, a fim de objetivar-se alcançar a efetividade do processo da forma mais ampla possível, porque os instrumentos tradicionais não têm surtido o efeito desejado. Essas tutelas podem ser concebidas com a criação de instrumentos mais efetivos à solução da lide ou a adoção de mecanismos de agilização da prestação jurisdicional.

Os Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) representam, sem sombra de dúvidas, uma grande evolução do Poder Judiciário não só pela eficácia imediata da prestação jurisdicional, tendo em vista o dinamismo do procedimento, mas também pela facilidade de acesso a essa prestação.

Não se resolverá, todavia, os problemas em que se encontra mergulhado o Poder Judiciário, com a simples edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), como se fosse uma vara de condão, como é da cultura brasileira. Absolutamente não. É preciso repensar o processo em seu todo, como instrumento que serve à realização das pretensões resistidas ou insatisfeitas de direito material, à proporção que o novo sistema revelou alguns conceitos ou institutos: regime de provas, julgamento com base em equidade, os poderes do juiz, os princípios dispositivos, da livre iniciativa, da eventualidade, do devido processo legal, da oralidade, da celeridade, da informalidade, das nulidades, dentre outros, que dão a sustentação para celeridade processual.

Os Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) foram criados para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas cíveis de menor complexidade (art. 1^o), visando melhorar a prestação jurisdicional da grande massa do povo brasileiro, já que é uma maioria que ganha menos de quarenta salários mínimos.

Com isto, socializou o acesso ao Judiciário, com mais fluência nas demandas ajuizadas, em virtude da tramitação sumária engendrada num procedimento mais enxuto, o qual atende basicamente aos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

Devemos, assim, ressaltar e reafirmar a importância da efetiva aplicação dos critérios retromencionados, de forma a atender aos fins colimados com a criação dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95), facilitando o acesso das partes à prestação jurisdicional e à satisfação imediata dessa prestação, contribuindo ainda para o descongestionamento da justiça comum (rito ordinário).

Podemos até fazer previsão ao dizer que os Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) representam a Justiça do Século XXI, no que se refere a evolução alcançada na prestação jurisdicional.

A primeira impressão que se tem, após a leitura do art. 1^o, da Lei n^o 9.099/95, é que nesse procedimento não cabe nenhum tipo de tutelas de urgência: tutela cautelar, tutela específica, tutela inibitória, antecipação de tutela, tutela monitória, dentre outras, pelo fato de o legislador não as haver especificado.

Todavia, não é bem assim, pois o legislador elucidou o assunto, à medida que asseverou que o processo dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) orientar-se-á por princípios que lhe dão feição própria, como o da oralidade, da economia processual e, sobretudo, o da simplicidade, da informalidade e da celeridade (art. 2^o).

Ora, se ao Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95) se conferem meios de coerção para atingir a finalidade última da satisfação do processo de execução, com muito mais razão há de se deferir os meios para que a justiça seja prestada, por meio de procedimento urgente.

Havendo necessidade de medida antecedente assecuratória do processo cuja competência é do Juizado Especial Cível, diz LUIZ FUX, “há de se engendrá-la à luz

da informalidade e da compreensão procedimental”.¹¹

Não podemos ter receio da aplicação do novo sistema, com afirmou JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR; pelo contrário, “trata-se de dar um passo avante na busca incansável da melhor prestação de uma tutela jurisdicional, com maior agilização, funcionalidade e rápida efetivação do processo. Vale lembrar, então, que todos os indicativos apontam como sendo esses Juizados, provavelmente, o último baluarte para a salvaguarda dos interesses da grande massa populacional, que sem esse mecanismo, vê-se acuada e impotente em face da crise do processo, como instrumento de efetividade dos direitos e da pacificação social”.¹²

Então, não podem alguns magistrados tornar o procedimento sumariíssimo capenga, sob o argumento de que o legislador não teve a intenção de disciplinar o assunto, mandando o jurisdicionado procurar o seu direito na Justiça Comum. Isso é assim, porque o Constituinte de 1988, ao criar os Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) determinou que eles seriam orientados pelos procedimentos sumariíssimo e oral, e como esses procedimentos têm como conseqüência os princípios da simplicidade, informalidades, economia processual e celeridade, não há o que falar em inexistência de tutelas de urgência nesses juizados.

Essas regras de orientação são pressupostos estabelecidos à instrumentalidade e efetividade do processo, à medida que as ações precisam ser rápidas à solução dos conflitos.

Por isso afirmamos que é importante a aplicabilidade técnica dos princípios que orientam o procedimento dos processos em tramitação pelos Juizados Especiais Cíveis, pois a observância desses princípios pelo julgador, indubitavelmente, contribuirá deveras para o desenvolvimento dos órgãos e atenderá aos fins visados com sua criação.

Destarte, a incidência do princípio da informalidade, não obsta que o juiz busque soluções alternativas de ordem procedimental, desde que respeite os princípios processuais constitucionais, para conseguir uma prestação da tutela jurisdicional mais rápida e útil.

Com isso não queremos dizer que o juiz está autorizado a criar procedimentos contrários ao estabelecido por norma de ordem pública. Absolutamente não. Como lembra JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, isso significa dizer que “o procedimento da Lei dos Juizados Especiais é mais flexível do que os delineados no processo civil tradicional, justamente porque seus contornos estão definidos originariamente na Constituição Federal, que, por sua vez, determina expressamente a observância ao princípio da oralidade, do qual decorrem todos os demais subprincípios, inclusive os da informalidade e simplicidade”.¹³

A Lei 9.099/95 não está preocupada com a forma em si mesma; como prepondera o referido autor, “a sua atenção fundamental dirige-se para a matéria de fundo, ou seja, a concretização, a efetivação do direito do jurisdicionado que acorreu ao Judiciário para fazer valer a sua pretensão, com a maior simplicidade e rapidez possível. Em outros termos, tudo isso não passa da incidência do princípio da equidade, também preconizado por esta Lei (art. 6^o)”.¹⁴

Para que se aplique bem a Lei dos Juizados Especiais é preciso que os julgadores utilizem os critérios orientadores do processo e não os transformem em mais um órgão da Justiça comum, dilatando as fazes do procedimento ou determinando formalidades inúteis.

É preciso não olvidar que o processo perante o Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95) orienta-se por princípios e critérios que permitem maior dinâmica processual, a simplicidade e informalidade dos atos, tornando-se, destarte, eficaz a prestação jurisdicional.

4. TUTELAS DE URGÊNCIA

Num primeiro momento, essa busca por uma tutela mais efetiva e mais rápida foi encontrar solução na tutela cautelar. Posteriormente, o legislador motivou-se a instituir a antecipação da tutela como instrumento capaz de autorizar o juiz a conceder às partes os efeitos práticos da decisão no início do processo.

Ressaltou LUIZ FUX, de forma incisiva, que “a necessidade de garantir a utilidade das tutelas antecedentes de cognição e execução levou o legislador a conceber um tertium genus de prestação jurisdicional, consistente num provimento servil às demais manifestações judiciais, capaz de resguardar as condições de fato e de direito para que a justiça se preste com efetividade”.¹⁵

Sendo assim, a tutela de urgência lato sensu, que engloba, em princípio, a tutela antecipada, a tutela específica, a tutela cautelar, a tutela inibitória, a tutela monitória e a liminar no mandado de segurança, revela-se a mais importante de todas pela sua própria antecedência lógica, toda vez que uma situação de perigo sinaliza para a frustração da tutela principal em razão da impossibilidade de prestação da Justiça imediata.

Como averba LUIZ FUX “a urgência é uma constante nessa forma de tutela e admite graus, tanto que o legislador admitiu a necessidade de antecipação da tutela cautelar através de medida liminar, mercê da existência de um procedimento comum, onde o provimento dito cautelar poderá advir de uma sentença final, após prévia cognição. Destarte, essa mesma urgência torna esse comando emergente da sentença mandamental, onde a efetivação de seu conteúdo dá-se na mesma relação processual, fundindo-se execução e cognição no mesmo processo”.¹⁶

A urgência na proteção judicial imediata de direitos é, indubitavelmente, mais um exemplo da inegável influência do tempo nas relações jurídicas em geral e no processo em especial.

À luz do princípio do “acesso à justiça, consagrado no art. 5^o, XXXV, da Constituição Federal, leciona ADA PELLEGRINI GRINOVER, que “tem como corolário o direito impostergável à adequada tutela jurisdicional, não podia o legislador escusa-se de prover a ´tutela urgente´, sob pena de consagrar a tutela ´tardia e ineficiente, infirmando a garantia constitucional por via oblíqua, na medida em que a ´justiça retardada é justiça denegada”.¹⁷

Como escreve KAZUO WATANABE, “do princípio da inafastabilidade têm sido extraídas as garantias do direito de ação e do processo, o princípio do juiz natural e todos os respectivos corolários. De acordo com o ilustre processualista, tem-se entendido que o texto constitucional, em sua essência, assegura uma tutela qualificada contra qualquer forma de denegação da justiça, abrangente tanto das situações processuais como das substâncias, sendo que essa conclusão fundamental tem servido de apoio à concepção de um sistema processual que efetivamente tutela todos os direitos, seja pelo esforço interpretativo que procure suprir as eventuais imperfeições, seja pela atribuição a certos institutos processuais, como o mandado de segurança, da notável função de cobrir as falhas existentes”.¹⁸

Sendo assim, direito ao devido processo legal (due process of law) significa, sobretudo, direito à tutela jurisdicional adequada às necessidades do direito material.

Em muitos casos o direito ao devido processo legal somente poderá se realizar através de uma tutela de cognição sumária, porque se o jurisdicionado for esperar acabar a cognição exauriente, para solucionar o conflito, muito tempo se passou, não mais lhe importando a demanda.

É necessário observar que para se atender ao princípio constitucional da efetividade, o legislador deverá fazer procedimentos que não permitam que o autor seja prejudicado pela demora do processo. Quem tem direito à adequada tutela, em respeito ao princípio do devido processo legal, tem direito as tutelas de urgência.

5. TUTELAS DE URGÊNCIA NO RITO SUMARIÍSSIMO

Em que pese os posicionamentos em contrário, ousamos discordar daqueles que entendem ser inadequado submeter ao rito sumariíssimo (Lei nº 9.099/95) tutelas de urgência, sob a argumentação de que não consta da lei do Juizado Especial Cível qualquer dispositivo que ampare tal pretensão.

O Estado-juiz não pode se eximir de apreciar uma situação de perigo para o direito material da parte, de matéria de competência do Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), sob pretexto de inexistir texto expresso que autorize essa cognição sumária e urgente, sob pena de violar os princípios da inafastabilidade e da tutela adequada, insculpidos na Constituição Federal de 1988.

Neste particular, explicita LUIZ FUX, que “a cognição sumária não revela o descompromisso com a análise vertical do direito, senão uma regra in procedendo que autoriza o juízo decidir pelas ´aparências´, acaso o direito sub judice demande fundada

indagação e necessite de tutela rápida”.¹⁹

Mercê da simplicidade, destaca LUIZ FUX, “os Juizados conhecem e julgam todas as espécies de ações subsumidas à sua competência ratione materiae, a saber: ações condenatórias, constitutivas, declaratórias, executivas ou mandamentais, além dos processos de execução e cautelar, sem prejuízo da possibilidade sempre presente de, em defesa da jurisdição, conceder antecipações de tutela de natureza cautelar ou satisfativa”.²⁰

Em nossa ordem legal, o acesso constitucional à Justiça reclama, como conseqüência, que o juiz a proteja obedecida apenas a condição de não ser juridicamente impossível o pedido.

Nesse particular, MONIZ DE ARAGÃO evidenciou nas Jornadas Ibero-americanas “a possibilidade de criação dos juizes ao engendrarem a fungibilidade das medidas cautelares, de tal sorte que possam ser conferidas alind porém minus”.

DONALDO ARMELIN elucidou com precisão “que, não se tratando de direito material, o juiz deve preservar a eficácia do instrumento, daí a sua não adstrição ao pedido da parte”.²¹

A inexistência de autorização legal para formular pedido de tutela urgente, para a proteção de direito material no rito sumariíssimo (Lei nº 9.099/95), não impossibilita tal medida, diante do preceito constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

No que diz respeito à autorização legal para se antecipar a tutela, MARINONI já dizia, mesmo antes da reforma processual de 1994 que a introduziu, “que era prescindível disposição legal para se atender esse desiderato, por entender que essa medida de urgência estaria embutida no livro III, do Código de Processo Civil”.²² Em sendo assim afirmamos pelos mesmos princípios e fundamentação que essa tutela é plenamente cabível no Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), mesmo que a lei não o diga, expressamente.

Diz, então, o processualista que “se a realidade atual muitas vezes não comporta a espera do tempo despendido para a cognição exauriente da lide, em muitos casos o direito ao devido processo legal somente poderá se realizar através de um processo de cognição sumária. O direito à adequada tutela jurisdicional, portanto, também é corolário do princípio da inafastabilidade”.²³

Todavia, não precisaríamos ir muito longe para encontrar respaldo legal para tal medida, porque o artigo 798, do Código de Processo Civil, autoriza o juiz a adotar medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Observe-se, com isso, que nesse ponto o legislador deslocou o objeto da proteção cautelar do processo para o direito.

Diante da urgência e da necessidade de ingresso no judiciário, o Estado não pode se escusar em dar uma providência sob o manto da inexistência de previsão legal. Além da regra in procedendo do art. 126 do diploma processual vigente, conspira contra essa negativa do dever de julgar o próprio princípio do acesso à justiça, que, na verdade, não diz outra coisa senão o exercício do direito abstrato de petição, pouco importando o direito material encartado ou veiculado na inicial.

Não é por outra razão, que LUIZ FUX preconizou que “a obrigação de o Estado intervir numa determinada situação de urgência o faz criar, ou melhor, enxergar no seu ordenamento, instrumento capaz de afastar através de suas mãos oficiais o periculum retratado, haja vista que a isso não pode incumbir-se a parte por força da vedação à justiça privada. Desta sorte, o monopólio da jurisdição impõe que o Estado, sob as penas da denegação judicial, encontre no seu corpo legislativo, através de técnica de auto-integração e interpretação, remédio jurídico capaz de arrostar o perigo ao direito da parte, ainda que não se trate de demanda cautelar, para a qual o legislador previu a tutela imediata”.²⁴

Cumpre ressaltar que a tutela de urgência é manejável em qualquer processo ou procedimento, em que se verifique a urgência de antecipação de tutela definitiva.

O devido processo legal está encartado no direito ao processo como direito ao meio de prestação da jurisdição, que varia conforme a natureza da tutela de que se necessita. Desta forma, afirma LUIZ FUX que “o direito à jurisdição não é senão o de obter uma justiça efetiva e adequada”. ²⁵

Isso é o suficiente para que o juiz possa prover diante dessa regra in procedendo maior, ínsita na própria Carta Magna, a despeito de sua irrepetição na legislação infraconstitucional. Satisfazer tardiamente o interesse da parte em face do periculum in mora significa violar o direito maior ao acesso à justiça e, conseqüentemente, ao devido processo instrumental, à jurisdição requerida.

O processo no rito sumariíssimo (Lei nº 9.099/95) deve ser célere e terminar no menor tempo possível, por envolver demandas economicamente simples e de nenhuma complexidade jurídica, a fim de permitir ao autor a satisfação quase imediata do seu direito. Isto é assim, porque na maioria das vezes os menos afortunados não podem esperar uma solução demorada, porque quase sempre lutam em juízo pelo essencial para assegurar a sua sobrevivência.

Ora, se o Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95) tem esse escopo, como se pode aceitar que, diante de periculum in mora, o juiz não possa decidir antecipadamente para resguardar o direito em litígio?

Não errou JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, ao asseverar que “o rito previamente estabelecido para os juizados especiais não obsta a que o juiz busque solução alternativa (que nada têm a haver com direito alternativo) de ordem procedimental, para prestar uma tutela jurisdicional mais rápida”.²⁶

Para esse processualista, “a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil não se verifica apenas quando o microssistema expressamente o autoriza, mas sempre que inexistam incompatibilidades entre os sistemas diversificados e a lei específica seja lacunosa”.²⁷

Nesse mesmo teor de idéias, assevera THEOTONIO NEGRÃO que “cabe ao magistrado, no silêncio desta lei, encontrar soluções que atendam aos seus critérios informativos, afastando-se das preconizadas no CPC ou em leis especiais, sempre que entrem em conflito com qualquer desses critérios. Observe-se, a propósito, que a lei tomou o cuidado de não indicar o CPC como legislação supletiva, nos casos omissos”.

Esse tema foi objeto de debate no I Encontro dos Magistrados dos Juizados Especiais do Estado do Rio de Janeiro, em outubro de 1997, que deu origem ao Enunciado n^o 09, em que este aduz que “há aplicação subsidiária do CPC à Lei 9.099/95 em tudo que for compatível com as normas específicas ou princípios norteadores do microssistema dos Juizados Especiais Cíveis”.

Sustenta, da mesma forma, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, ao aduzir que “a aplicabilidade do Código de Processo Civil é contudo uma necessidade, porque nenhuma das leis processuais específicas existentes no país contém a disciplina integral e auto-suficiente do processo a que se destina”.²⁸

Não fora assim, anota o processualista retromencionado, “cada lei processual especial precisaria ser um outro Código, contendo regras sobre partes, legitimidade, representação, atos processuais, formas etc. Absurdo! E não poderia ser diferente em relação ao processo especialíssimo que pelos Juizados Especiais Cíveis tramita”.²⁹

Em sentido contrário, poderíamos citar FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, a qual sustenta que “só se verifica a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil quando a própria Lei n^o 9.099/95 assim dispões, mais especificamente

nos arts. 30, 51, caput, 52 e 53”.³⁰

Como se vê, é majoritária a corrente que aceita a incidência do Código de Processo Civil no Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), naquilo em que este não se revelar incompatível com aquele.

Assim, é totalmente inadequado o posicionamento daqueles que defendem que só se verifica a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil quando a própria Lei 9.099/95 dispõe expressamente (arts. 30, 51, caput, 52 e 53).

Mas, não poderia ser diferente, porquanto o próprio texto legal do Juizado Especial Cível (art. 6^o) dar guarida a tal pretensão, à medida que diz que o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.

Para JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, essa regra, “aplica-se não só no momento da prolação da sentença de mérito, mas em todas as fases do processo, inclusive para resolver questões procedimentais ou processuais não devidamente explicitadas na norma, tudo de acordo com os princípios da simplicidade, celeridade, economia processual e informalidade, desde a propositura da demanda até a satisfação definitiva da pretensão resistida ou insatisfeita do vencedor da lide”.³¹

Ora, se o juiz pode decidir por equidade – que é a solução judicial que sacrifica a dureza do direito positivo em favor das especiais condições de uma situação concreta. Pode perfeitamente aplicar subsidiariamente o diploma processual vigente, para evitar um dano processual à parte.

Havendo, assim, ameaça de lesão ao direito da parte e sendo ele evidente, nada recomenda o aguardo do delongado e ritual procedimento ordinário. A tutela deve engendrar-se e realizar-se de plano, usando para tanto a lei processual civil, para que não redunde numa injustiça.

Para que se cumpra esse princípio e se aplique bem o direito ao caso concreto, é preciso, como leciona J.E. CARREIRA ALVIM, “mais do que conhecimento jurídico; é preciso que o juiz tenha sensibilidade social e percepção do seu alcance”.³²

No fundo, preleciona o processualista, “atender aos fins sociais da lei é fazer justiça às partes, como parcela do grupo, e atender às exigências do bem comum, é fazê-la de forma a satisfazer à exigência de segurança do grupo sócil”.³³

Então, não pode o julgador se esquivar de aplicar tutelas de urgência no rito sumariíssimo (Lei nº 9.099/95), quando a pretensão da parte está na iminência de desaparecer, caso não seja apreciada logo, alegando falta de disposição legal, diante da clara intenção do legislador ao editar o art. 6^o, que entendeu cabível se decidir por equidade.

Para LUIZ FUX “o que procede observar é que a informalidade e a simplicidade do procedimento permite à parte interessada requerer os procedimentos cautelares inteiramente, independentemente de forma específica de processo autônomo”.³⁴

O juiz pode conceder a tutela antecipada ou determinar medidas cautelares, assevera THEOTONIO NEGRÃO, “para que assegurem a eficácia da sentença a ser proferida e evitem dano irreparável à parte. A lei especial não o proíbe. Tais medidas serão concedidas sem forma nem figura de juízo, de acordo com o princípio da informalidade, e serão confirmadas ou cassadas por ocasião da sentença”.³⁵

No Estado do Rio de Janeiro, a matéria já é pacifica, após debaterem o tema no I Encontro dos Magistrados dos Juizados Especiais e editarem o Enunciado n^o 08/97, que preleciona que “são cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória em sede de Juizados Especiais Cíveis”.

Segundo CALMON DE PASSOS, “se a antecipação é possível no processo de conhecimento, ela o é por disposição geral, donde ser extensível, subsidiariamente, ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais, salvo havendo absoluta incompatibilidade”.

Realça JEOL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, que “a Lei n^o 9.099/95 não apresenta em seu bojo qualquer mecanismo de antecipação da prestação articulada pelo autor, nada obstante ter sido norteada, dentre outros princípios, pelo da celeridade. Por seu turno, o instituto da antecipação da prestação da tutela jurisdicional do Estado foi inserido no contexto do processo cognitivo justamente para evitar prejuízos com retardamento da consecução material da sentença de mérito favorável ao autor. Por isso não vislumbramos qualquer óbice na sua aplicação às ações processadas pelo rito especialíssimo previsto nessa Lei;

pelo contrário, é medida salutar e absolutamente compatível com o microssistema”.³⁶

Aduz, ainda, o autor supracitado, que “o mesmo se diga das ações cautelares que, sem a menor sombra de dúvida, também se aplica, tal como se encontra no Código de Processo Civil, ao sistema dos Juizados Especiais. Entendimento inverso levaria à conclusão absurda de que os jurisdicionados – via de regra mais carentes e humildes -, que optassem por essa forma diferenciada de processo e procedimento, encontrariam limitação de acesso à justiça, ou seja, no caso, a inviabilidade de obtenção de medidas acautelatórias, tais como arresto, seqüestro, busca e apreensão etc”.³⁷

Diante do exposto, vemos que essa é a visão moderna do acesso à justiça, em consonância com os postulados da efetividade, sem qualquer arranhão ao direito de defesa, senão uma concessão necessária à justiça para que possa desempenhar-se com exação no exercício de seu poder-dever soberano de prestar a justiça institucionalizada.

5.1 – Antecipação da Tutela

A antecipação da tutela surgiu, pela primeira vez, no nosso Ordenamento Jurídico, através da edição da Lei n^o 8.952, de 13.12.1994, com o intuito de dar efetividade às decisões judiciais no processo de conhecimento, já que essa medida já era prevista em outro tipo de processo.

Com o propósito de agilizar a prestação jurisdicional, o Código de Processo Civil sofreu alterações da maior importância, que, no sentir de JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, quando “bem compreendidas e aplicadas, virão a atender plenamente aos reclamos jurisdicionais, mantendo-nos na vanguarda das modernas legislações processuais”.³⁸

Nesse contexto, afirma REIS FRIEDE que “o principal móvel da introdução do instituto da antecipação de tutela em nosso País se encontra exatamente a partir das ponderações que retratam a preocupação em buscar uma prestação jurisdicional mais célere e, sob esse aspecto, dotado de maior efetividade no sentido amplo”.³⁹

A regra é inovadora e não restringe mais àqueles procedimentos em que a antecipação da tutela vinha textualmente prevista. Hoje, ela é admissível em qualquer ação judicial e em qualquer procedimento, seja comum, seja especial, seja regulado ou não pelo CPC.

O art. 273, do diploma processual vigente, ao criar a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o objetivo de ser uma poderosíssima arma contra os males corrosivos do tempo no processo, a fim de tornar efetivas as decisões judiciais.

O legislador disciplinou a antecipação da tutela, exatamente, no Título VII – Do Processo e do Procedimento, Capítulo I – Das Disposições Geral, com a intenção de abranger tanto o procedimento comum: ordinário e sumário, quanto ao procedimento especial; do contrário, teria a colocado dentro do procedimento comum ordinário e teria feito restrições quanto ao seu uso no texto legal (art. 273).

A antecipação de tutela, enquanto provimento destinado a antecipar a própria prestação material, tem, repetimos, cabimento tanto no âmbito do procedimento ordinário, quanto no sumário e, conseqüentemente, no sumariíssimo.

Sobre isso, sustenta J.E. CARREIRA ALVIM, que “inexiste dúvida, já que a matéria vem disciplinada no art. 273, que contém exatamente as disposições gerais do processo e do procedimento, além do que o procedimento ordinário é supletivo do sumário, como também dos especiais”.⁴⁰

Nesse sentido, aduz NELSON NERY JÚNIOR que “a localização tópica do art. 273, do CPC, prevendo a tutela antecipada, indica ser ela medida típica do procedimento comum, ordinário ou sumário. Ainda que o procedimento sumário tenha especificidade que o distinguem do ordinário, é possível adiantar-se a tutela ou seus efeitos nas ações que se processam pelo rito sumário”.⁴¹

Medida prevista na parte geral do procedimento comum do processo de conhecimento, aduz o processualista retroreferenciado, “é instrumento comum, ordinário, do processo e do procedimento. Ser medida geral, regulada pela lei geral sobre o processo civil brasileiro (CPC), tem como conseqüência a aplicação subsidiária em qualquer ação ou procedimento”.⁴²

Essa aplicação subsidiária ganha importância pelo fato de a tutela antecipada, na verdade, constituir-se como poderoso instrumento para a efetiva realização do princípio constitucional do direito de ação (art. 5^o, XXXV, da CF).

Nessa medida, não precisa de se instaurar processo principal, como na ação cautelar, porque ela será concedida no bojo do processo de conhecimento. É que o legislador inseriu-a como uma fase do processo principal, estendendo a qualquer processo de conhecimento a possibilidade de concessão de liminar antecipatória dos efeitos da providência judicial principal.

Lembramos que tanto no rito ordinário como no sumário ou sumariíssimo faz-se necessário a comprovação de todos os requisitos legais, positivos e negativos, expressamente contemplados no artigo 273, do Código de Processo Civil, isto é, prova inequívoca, verossimilhança e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou a caracterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

A consideração básica que REIS FRIEDE faz a propósito do tema é que “a verossimilhança exigida no texto da lei – por aludir a existência prévia de prova inequívoca da alegação – não se confunde com o simples fumus boni iuris específico (inerente a tutela cautelar) sendo, em termos de gradação do juízo próprio de probalidade plausível da efetiva existência do direito alegado, de maior rigor quanto a sua plena caracterização”.⁴³

O dispositivo que instituiu a tutela antecipada é claro ao dizer que o juiz não antecipará a tutela se não ficar devidamente comprovado a existência da prova inequívoca e se não convencer da verossimmilhança da alegação. Então o que se deve entender por prova inequívoca ?

Com manifesta propriedade CALMON DE PASSOS prelecionou, a respeito da prova inequívoca, “que a prova, em si mesma, não tem qualificativos com conteúdo valorativo. Ela é prova documental, testemunhal, pericial, etc. A força de convencimento nela existente é algo que menos nela se situa que no pensar do magistrado a seu respeito, ao analisá-la. Assim, entende que prova inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado. Ela é convincente, inequívoca, isto é, prova que não permite equívoco, engano, quando da fundamentação que nela assenta é dessa natureza”.⁴⁴

A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar.

Ressaltamos, por oportuno, que o grau da probabilidade da certeza da pretensão do demandante será apreciado, prudentemente, caso a caso, pelo magistrado. Isso significa dizer que o juiz deve buscar um equilíbrio entre os interesses dos litigantes. Não se legitima conceber a antecipação da tutela ao autor quando dela possam resultar danos à outra parte.

É preciso receber com cuidado o alvitre de Marinone, assevera CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, pois para ele “se legitimaria o sacrifício do direito menos provável, em prol da antecipação do exercício de outro que pareça provável. O direito não tolera sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é algum risco de lesão pode-se legitimamente assumir. O direito improvável é direito que talvez exista e, se existir, é porque na realidade inexistia aquele que era provável. O monografista fala da coexistência entre o princípio da probabilidade e da proporcionalidade, de modo a permitir-se o sacrifício do bem menos valioso em prol do mais valioso”.⁴⁵

Não basta, todavia, a existência da prova inequívoca, como afirmamos acima, ela precisa ser apresentada de tal forma que alicerce o convencimento do Juiz quanto à procedência da pretensão do demandante.

Juntamente, com os dois requisitos supracitados tem o demandante que demonstrar haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, também, ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, para só assim obter a antecipação da tutela, pois se antecipa, apenas, para evitar o dano ou para se sancionar o abuso de direito ou a litigância temerária.

A avaliação da plausibilidade para aferição do próprio juízo de probabilidade na apreciação da presença ou não do requisito em questão, no pensar de REIS FRIEDE “não enseja a certeza (prova irrefutável), evidentemente permite ao magistrado uma determinada margem de discricionariedade, mas jamais verdadeiro arbítrio que se constituiria através da utilização do referido juízo amplo da possibilidade de dano que, assim, estaria apenas subjetivamente fundado, calculado de uma forma absolutamente imprecisa”.⁴⁶

Ponderamos, por oportuno, que o risco de dano deve corresponder sempre a fatos que venham a desequilibrar efetivamente uma situação preestabelecida entre as partes, de modo que o perigo preexistente ou coexistente com o nascimento da pretensão realmente justifique a tutela pretendida, dentro dos parâmetros específicos da mesma que nenhuma hipótese, possui contornos assecutaratórios, típicos da tutela cautelar.

Aduz DINAMARCO que “é inevitável, em qualquer processo, a presença do trinômio certeza-probabilidade-risco. A sabedoria do juiz reside em dispensar os rigores absolutos de uma certeza, aceitando a probabilidade adequada e dimensionando os riscos que legitimamente podem ser enfrentados”.⁴⁷

Em sede doutrinária, ensina SYDNEY SANCHES que “o fundado receio significa o temor justificado, que possa ser objetivamente demonstrado com fatos e circunstâncias e não apenas um a preocupação subjetiva A expressão lesão grave constante do art. 798 do CPC,

não traduz, com exatidão, a extensão do perigo configurador da necessidade de tutela urgente, pelo que, além da gravidade, de ex vi legis ser também de difícil reparação”.⁴⁸

Sustenta ANTÔNIO JEOVÁ DA SILVA SANTOSA que “a irreparabilidade do dano decorrerá da ameaça de um grave dano jurídico, caso não exista a satisfatividade do direito. Similar do periculum in mora, o receio de a parte vir a padecer dano irreparável caso o Poder Judiciário não intervenha para antecipar o direito, fará exsurgir um dos requisitos para a outorga da tutela antecipada”.⁴⁹

O segundo requisito explicitado no art. 273, II, do CPC, que pode, alternativamente, substituir o primeiro acima explicado, consiste basicamente na constatação, pelo julgador, através de correspondente provocação da parte autora, do abuso do direito de defesa, em sentido amplo, incluindo as eventuais manobras, por parte do réu, com o intuito manifestamente protelatório em relação à demanda.

Essa situação a ser debelada mediante antecipação da cautela, na visão de DINAMARCO, “trata-se sempre de neutralizar os males do tempo. Há demoras razoáveis, ditadas pelo caráter formal inerente ao processo e há demoras acrescidas pelo comportamento desleal do demandado. As condutas aqui conducentes à antecipação consideram-se litigância de má-fé. Ao sancioná-las agora com a antecipação da tutela, não quis o legislador dispensar a probabilidade do direito nesses casos, mas confirmou a dispensa de situações de perigo para o direito como supostos requisitos da antecipação. A celeridade da tutela é em si mesma um bem”.⁵⁰

Impende apontarmos que a antecipação de tutela, baseada no abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, com base na sua própria essência, não pode jamais ser requerida no início da lide, por conseguinte, só é admitida no curso do processo, incidentalmente.

Não se poderia jamais afirmar manifesto propósito protelatório antes da formação da relação processual, ou seja, no início do processo de conhecimento. A constatação de pretender o réu postergar a prestação jurisdicioanal só vem a ocorrer no curso do processo. Sendo assim, não resta dúvida que não se poderia alegar na inicial abuso direito de defesa sem que tal tivesse sido sequer formulada. Só ocorreria, após a apresentação da defesa.

A concessão fica a critério do juízo segundo a averiguação da comprovação dos requisitos substanciais e processuais, ao passo que a denegação é sempre obrigatória quando irreversíveis os efeitos do deferimento.

Nesse diapasão, devemos lembrar, que o deferimento da antecipação, pelo menos em princípio, constitui-se em faculdade do julgador que, no âmbito do legítimo exercício do seu poder discricionário, decidirá, pelo seu livre convencimento, levando-se em consideração, apenas, a adequação da medida com a efetiva comprovação de todos os requisitos legais.

Embora a norma que institui a tutela antecipada frise que não se concederá essa medida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 274, § 2^o, CPC) deve-se vê-la com moderação, sob pena de cair por terra esse instituto de Processo Civil.

A irreversibilidade significa a impossibilidade de restabelecimento da situação anterior acaso a decisão antecipada seja reformada. Essa literal percepção do fenômeno da irreversibilidade do resultado, no pensar de LUIZ FUX, “pode aniquilar com o novo instituto, haja vista que essa reversão não pertence ao mundo das normas jurídicas. Há providências cujos resultados são irreversíveis e urgentes a necessidade de tutela. Sob esse prisma, o juízo, desincumbindo-se de seu poder-dever, há de responder de tal maneira que, malgrado irreversível o estado de coisas, a decisão não cause prejuízo irreparável ao demandado”.⁵¹

Com isso vemos que será difícil conciliar o caráter satisfatório da antecipação e a norma que a condiciona à reversibilidade dos efeitos do ato concessivo. Some-se, ainda, a necessidade de preservar os efeitos da sentença que virá a final, a qual ficará prejudicada quando não for possível restabelecer a situação primitiva.

Segundo CARREIRA ALVIM, especial atenção merece o disposto no § 2^o do art. 273 do CPC, segundo, pois não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, pois uma errada exegese desse dispositivo poderá neutralizar o preceito inscrito no caput⁵².

Pode parecer, à primeira vista, na visão desse doutrinador, “existir aí um obstáculo à emissão de um provimento liminar material. Fosse isso verdadeiro, apenas as pessoas abastadas, vítimas de acidentes, teriam assegurada a antecipação da tutela, por poderem, eventualmente, repor as coisas no status quo”.⁵³

Nesse mesmo teor de idéias, lembra, ainda, esse processualista, que “na hipótese em que para salvar a vida do paciente, se peça contra a sua vontade, autorização judicial para amputar-lhe uma perna. Ninguém porá em dúvida que o provimento será, no caso, irreversível – aliás irreversibilíssimo – admitindo, quando muito, a substituição da perna amputada por uma mecânica. Mas ninguém negará também que, para salvar uma vida, não se deva, ante o disposto no § 2^o do art. 273 do CPC, amputar uma perna, pelo simples fato de que essa amputação possa, na sentença final, revelar-se precipitada”.⁵⁴

Fundamenta esse mestre, assinalando que nas ações dessa natureza, quase sempre a vítima não terá condições econômico-financeiras para garantir eventual reforma da decisão liminar, se improvida a demanda no mérito, tanto que o § 3^o do art. 273 determina que a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. Afastando o prescrito no item I – segundo o qual “ corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor” -, pretendeu o legislador exatamente afastar a caução obrigatória, sem o que tornaria a antecipação da tutela um privilégio dos abastados. Não que ela (a caução) deva ser, em qualquer circunstância, dispensada, mas apenas que, de regra, não deve exigida.

Não temos dúvidas que na hora de o juiz decidir antecipar a tutela, nos casos de irreversibilidade do provimento aqui colocados, ele terá de sopesar os bens jurídicos em discussão, usando, para tanto, o princípio da proporcionalidade, para, afinal, outorgar a medida a quem estava em condições de receber. Não deve, pois, ter medo de cometer equívocos, porque eles são passíveis de acontecer, não só nesse procedimento, como também nas sentenças definitivas, para não criar empecilho à antecipação da tutela.

Entre o conflito entre dois bens jurídicos, orientar-se-á pelo princípio da proporcionalidade, em que o juiz deve outorgar a tutela para evitar que o bem maior seja sacrificado ao menor, segundo uma escala racional de valores.

Assim, entre o juiz conceder uma tutela para uma determinada pessoa submeter-se a uma cirurgia para lhe salvar a vida, e a irreversibilidade do procedimento, incontestavelmente, que é preferível preservar esse bem jurídico em detrimento daquele outro.

No particular, salienta LUIZ GUILHERME MARINONI, que “o princípio da proporcionalidade não pode desconsiderar a necessidade de ponderação do valor jurídico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provável, o valor jurídico dos bens em jogo é elemento de grande importância para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos em que há risco de prejuízo irreversível ao réu”.⁵⁵

O princípio da proporcionalidade, como explica Karl Lorenz (Metodologia das Ciências do Direito), “exige uma ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o “peso que é conferido ao bem respectivo na respectiva situação. Como diz o jurista alemão, ponderar e sopesar são apenas imagens; não se trata de grandezas quantitativamente mensuráreis, mas do resultado de valorações que – nisso reside a maior dificuldade – não só devem ser orientado a uma pauta geral, mas também à situação concreta em cada caso. Em outras palavras, a ponderação de bens deve ser feita no caso concreto, uma vez que não existe uma ordem hierárquica de todos os bens e valores jurídicos em que possa ler-se o resultado com uma tabela”. ⁵⁶

A antecipação da tutela significa que, sob o ângulo cronológico, a decisão antecede a sentença final, caracterizando-se, portanto, como interlocutória, passível de agravo.

Neste particular, vale ressaltarmos a questão da interposição do agravo, no âmbito do Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), pois em tese não cabe nenhum incidente processual nesse rito processual, sob pena de por em risco os princípios da oralidade e da celeridade.

É sabido que o princípio da oralidade traz no seu bojo outros princípios complementares ou desmembramentos, representados pelos princípios do imediatismo, da concentração, da imutabilidade do Juiz e da irrecorribilidade das decisões. Todavia, sabe-se, também, que eles devem ser aplicados com moderação, levando-se em consideração o caso concreto.

O princípio da irrecorribilidade das decisões cinge-se as interlocutórias, no pensar de JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, “para evitar a paralisação, mesmo que parcial, dos atos ou qualquer tumulto que possam prejudicar o bom andamento do processo”.⁵⁷

Contudo, essa orientação não poderá ser seguida em termos absolutos, como pretendem alguns estudiosos do direito, pelo fato de inibir a incidência de outros princípios gerais de direito bem mais importante, como o do contraditório e da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição, da eventualidade, do dispositivo, em suma, do devido processo legal.

Retrata de maneira clara o tema, JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, ao aduzir que “ocorrida hipótese específica, não se pode obstar a interpretação de agravo, via de regra pelo regime da retenção, sob pena de importar em sérios prejuízos aos litigantes, evitando-se, desta maneira, a incidência do fenômeno da preclusão, e, em casos excepcionalíssimos, na forma instrumental”.⁵⁸

Se não for assim, resta a adoção do mandado de segurança como meio hábil de impugnação contra a prolação de decisão interlocutória que possa causar gravame às partes, nas hipóteses em que se nega ou concede um direito, por meio de decisões interlocutórias.

E é o que vem acontecendo nos meios forenses, a parte requer, por exemplo, tutela antecipada, e o juiz a indefere, ela (a parte), por sua vez, insatisfeita com a decisão, em vez de agravar, que seria o mais lógico, não o faz, pelo fato de alguns julgadores entenderem ser meio ilegal, todavia, interpõe mandado de segurança, a fim de salvaguardar o direito liquido e certo.

Sendo assim, não é difícil perceber que esse instrumento processual (Mandado de Segurança) está sendo sucedâneo do agravo, tornando o processo bem mais moroso e dispendioso, contrariando, por demais, o escopo do Juizado Especial Cível, que requer um processo rápido, econômico e seguro.

Na verdade, quando as decisões interlocutórias causarem prejuízo a qualquer das partes terão de ser revistas pela turma recursal, através de agravo retido ou de instrumento, a exemplo do Código de Processo Civil (art. 522 e segs), sob pena de desprezar-se os princípios do contraditório, do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal, e homenagear exclusivamente o princípio da oralidade.

A Quinta Turma Recursal de Santa Catarina tem decidido no sentido de que, diante a ausência de previsão legislativa para o recurso de agravo por instrumento, a impugnação interposta há de ser recebida como reclamação contra as decisões interlocutórias, nos termos da Lei Local. Como se vê, a colenda Turma não desrespeitou o princípio do duplo grau de jurisdição criando uma figura jurídica para fazer a vez do agravo, para impedir qualquer gravame as partes.

A utilização desse instituto jurídico não nos afigura muito sensata, mormente ser assente a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no microssistema, como falamos alhures, em tudo aquilo que não se confrontar com suas respectivas normas expressas e com seus princípios orientadores.

A decisão de antecipação da tutela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, segundo a lei (art. 274, § 4^o, CPC). A revogação implica a eliminação da medida anteriormente concedida, e a modificação pode ser quantitativa ou qualitativa.

O sistema da Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) é informado pelo princípio dispositivo, uma vez que a tutela antecipada pressupõe, em tese, pedido e adstrição do juízo à inicial. Disto decorre que tanto a revogação quanto à modificação devem ser requeridas, vedando-se, em princípio, a atividade ex officio.

Esse, também, é o posicionamento de SÉRGIO BERMUDES, pois este entende que “a outorga de antecipação de tutela depende de requerimento, não podendo a antecipação ser concedida de ofício (o juiz poderá, a requerimento da parte). A parte a que se refere a primeira proposição do caput do artigo é, não apenas o autor, como também o Ministério Público, ou o terceiro interveniente. Aludindo à antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial e a verossimilhança da alegação, obviamente a que fundamento o pedido, o artigo excluiu a possibilidade de requerimento pelo réu”.⁵⁹

No mesmo passo, depreende CARREIRA ALVIM, ao dizer que “a antecipação de tutela trata de um provimento emitido a requerimento de uma das partes (o autor), para valer em face de outra (o réu), pelo que a sua revogação ou modificação, a qualquer tempo, tal como previsto no § 4^o do art. 273 do CPC, depende, em princípio, igualmente, de requerimento da parte, não podendo o juiz, em regra, neste caso, proceder ex propria autoritate. Se não são concedidas de ofício, não podem ser modificadas ou revogadas de ofício”.⁶⁰

Não obstante esses renomados professores defenderem esse ponto de vista, com a devida permissão, ousamos discordar, pois no campo da tutela de urgência, à luz do dever geral de cautela (art. 798, do CPC) que tem todo juiz a partir da instauração da relação processual, não se pode duvidar da necessidade de uma atuação independente da iniciativa da parte. Sempre que um julgador se deparar com uma situação periclitante, deve fazer uso desse instituto para salvaguardar o direito, em prol da efetividade das decisões.

O poder geral de cautela conferido ao magistrado possui natureza discricionária, traduzindo que está em norma bastante ampla, que confia à ponderação, à prudência do juiz a determinação de medidas provisórias que julgar adequadas.

Consoante afirmamos anteriormente, não se pode conceber que o magistrado

assista impassível à periclitação de um direito cuja satisfação depende da resposta

judicial, em razão da impossibilidade de autotutela.

Não temos o menor receio de afirmar que o magistrado pode conceder essa medida de ofício no Juizado Especial Cível, não obstante ser a regra no ordenamento jurídico, para se alcançar o feito, a utilização do requerimento da parte interessada. Não só pelas razões retromencionadas, como também pelo fato de a Lei n^o 9.099/95 conferir inteira liberdade ao juiz na condução da causa, sem se preocupar, para tanto, com a perda da imparcialidade, em busca da justiça do caso concreto (arts. 5^o e 6^o).

Desta sorte, autorizou o juiz a buscar em cada caso a decisão mais justa, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Em sendo assim, o magistrado percebendo que a parte não usufruindo dos efeitos práticos da decisão acolhedora da pretensão que formula na inicial, em virtude da demora do julgamento, poderá, perfeitamente, conceder a

medida de urgência, de ofício, para salvaguardar o direito demandante.

LUÍS FELIPE SALOMÃO, anota, com sabedoria, que “o juiz, fundado no texto mencionado, poderá conceder, de ofício ou a requerimento das partes, antecipação de tutela e medidas cautelares e urgentes para garantir a decisão mais justa a ser aplicada afinal”.⁶¹

Desse modo, por não constituir uma forma de cognição plenamente exauriente, a tutela antecipada pode a qualquer tempo ser revogada, no todo ou em parte, por iniciativa do próprio julgador, notadamente quando ele perceber que a medida foi concedida sem a plena obediência de seus requisitos autorizadores.

A nova lei instituiu, como meio para efetivar a antecipação, os princípios que regem a execução provisória ( art. 274, § 3^o e incisos II e III do art. 588, CPC). Com a tutela antecipada não se executa apenas o certo, mas o provável, a aparência de verdadeiro, o verossímil.

A execução provisória da sentença far-se-á, praticamente, do mesmo modo que a definitiva, observada os seguintes princípios: a) – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro e b) – fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior (art. 588, inciso I e II, do CPC), conforme estabelece o § 3^o do art. 274, do Código de Processo Civil.

A omissão quanto ao inciso I, do artigo 588 não foi um esquecimento do legislador. Absolutamente não. Foi intencional, uma vez que ele visava não condicionar a execução da decisão à necessidade de caução. Com isto, não significa dizer que, em determinadas ocasiões, não possa o julgador determinar a prestação da garantia para contracautelar o direito da parte contrária, com base no princípio do poder geral de cautela. Diante disso, claro está que tudo dependerá do caso concreto, sendo absolutamente impossível, traçar um parâmetro para aplicar a todas as hipóteses.

Oportuna a observação de CÂNDIDO DINAMARCO ressaltando que “a lei deixou de fora qualquer disposição sobre responsabilidade civil do exeqüente, mas resulta nas normas gerais de direito privado que, se prejuízo houver, por eles responderá quem se valeu da tutela antecipada e depois se positivou que não tinha direito”.⁶²

Se não for assim, restará comprometida a execução provisória da tutela antecipada e, conseqüentemente, do instituto, pois há casos em que a medida antecipada ou é deferível naquele momento ou não mais revelará qualquer utilidade para a parte, além de privilegiar os mais afortunados, já que só quem pode prestar garantia (caução) é quem tem meios financeiros para tal.

É o caso das tutelas urgentíssimas: uma viagem autorizada, uma cirurgia, a apresentação de um espetáculo, que apresentam efeitos irreverssíveis depois de executadas as decisões concessivas dessas medidas. Sendo assim, é de todo impossível aplicar-se os princípios da execução provisória, sob pena de invalidar-se a antecipação da tutela, com notável denegação de justiça.

Não restam dúvidas, que a melhor saída seria a duplicidade das ações em que se verifica a tutela, permitindo-se ao juiz conferir perdas e danos à parte lesada pela efetivação da antecipação da tutela, como contrapartida ao deferimento daquela, inclusive garantido por caução, quando possível, conforme sustentado anteriormente.

Outro ponto importante a saber é se a tutela antecipada pode ser requerida em grau de recurso. Entendemos que sim. A própria lei prevê a modificação e a revogação da antecipação a qualquer tempo, o que significa dizer que o órgão ad quem investe-se também da cognição da medida sem prejuízo da análise do recurso contra a sentença final, exegese que se reforça na medida em que um dos casos de tutela antecipada é o de periclitação do direito e, nesses casos, sempre foi da tradição do nosso sistema admitir a competência do relator diante do periculum in mora e em face do término do ofício jurisdicional de primeiro grau, como prevê o art. 800, do CPC, modificado apenas para explicitar-se que a competência é do próprio órgão.

Sabemos que o julgamento antecipado da lide é uma das notáveis conquistas do atual diploma processual vigente, todavia, lembramos que o seu uso deve ser moderado e apenas e tão-somente nos casos que realmente necessite, para evitar o cerceamento de defesa, que, decerto, nulificaria irremediavelmente o processo (RT 592/166).

A antecipação da tutela pode, ao invés de tornar-se um elemento útil e salutar à celeridade processual, transformar-se em verdadeira violação ao princípio do contraditório, quando este se torna necessário ao esclarecimento da lide (RTL-PA 43/219).

Não se pode negar, portanto, a tutela antecipada sob o argumento de que não está expressamente prevista nesse ou naquele tipo de ação ou de procedimento, dentro ou fora do sistema do CPC. Antes, a tutela antecipada é decorrência direta do Direito Constitucional de Ação devendo ser concedida quando a situação fática reclamar seja tomada essa providência.

Ora, se o Juizado é um procedimento especial, que foi criado com o escopo de melhorar a prestação da tutela jurisdicional, não é aceitável que nesse rito não se possa pleitear a tutela antecipada, porque ela é medida que, igualmente, visa a melhoria da efetividade do processo. Deve ser um instrumento utilizado para se alcançar a Justiça, dando a cada um o que é seu, de forma mais rápida e segura.

Foi por essa razão que NELSON NERY JÚNIOR afirmou que “no sistema dos Juizados Especiais Cíveis (LJE – Lei 9.099/95) é aplicável o instituto da tutela antecipatória do art. 273 do CPC. No procedimento sumariíssimo as ações que se processam pelo juizado especial cível não constituem óbice para a aplicação da tutela antecipada”.⁶³

Argumentou, ainda, que “se o Instituto está previsto na parte geral do procedimento comum do CPC, a tutela antecipada se aplica subsidiariamente a qualquer outro procedimento regulado pelo CPC ou por lei extravagante, para que se dê efetividade ao princípio constitucional do direito de ação. Como não há nenhuma incompatibilidade entre o procedimento sumariíssimo da LJE e o instituto previsto no art. 273 do CPC, tem incidência naquele procedimento, podendo ser deferido pelo juiz do juizado especial, desde que preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC”.⁶⁴

5.2 – Liminar na Tutela Específica de Obrigação de Fazer e Não Fazer

Existem no nosso ordenamento obrigações de fazer e obrigações de não fazer, cujo descumprimento torna um eventual provimento judicial tardio inoperante, revelando-se, assim, de extrema importância prática a antecipação da tutela.

Foi por essa razão que o legislador da reforma processual de 1994 incluiu o dispositivo específico (461), através da Lei n^o 8.952, de 14.12.94, para atender as pretensões das obrigações de fazer e não fazer, aplicável a qualquer processo de conhecimento, independentemente da natureza da obrigação objeto do pedido.

Trata-se, assim, no pensar de LUIZ FUX, “de contemplação expressa da tutela antecipada nas denominadas obrigações de fazer. Ambas as expressões: tutela antecipada e tutela específica, na essência, visam a revelar a evidência e a periclitação”.⁶⁵

E, não há como pensar diferente, pois a tutela de urgência, prevista no art. 461 do CPC, nada mais é do que uma espécie do gênero tutela antecipatória (art. 273, CPC), com alcance restrito e peculiaridade que permitiram, ao legislador, em última análise, decidir em favor da plena efetividade da tutela jurisdicional circunstanciado à hipótese das obrigações de fazer ou não fazer em detrimento de um acentuado rigor quanto à observância formal e material, do princípio constitucional do contraditório.

Notamos, todavia, que há algumas diferenças entre a tutela antecipada e a tutela do art. 461, do CPC, que especificaremos no decorrer desse ensaio, haja vista nesta desaparecer a interdição à concessão de tutela de efeitos irreversíveis, bem como inexistir o requisito da prova inequívoca.

Não esqueça que da mesma forma que cabe medida liminar na tutela antecipada (art. 273 do CPC), cabe, também, na tutela específica de obrigações de fazer ou não fazer (art. 461, do CPC), quando não só for relevante o fundamento da demanda, mas também quando houver justificado receio de ineficácia do provimento meritório final.

Segundo preconiza a doutrina dominante, a tutela específica de obrigação de fazer ou não fazer poderá ser concedida liminarmente, sem a ouvida da parte contrária, ou depois de justificação prévia. Entretanto, só poderá ser dada a liminar nessas condições, quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida ou quando a urgência for de tal ordem que não possa esperar a resposta do réu.

Cumpre ressaltarmos que a concessão da liminar na tutela específica de obrigações de fazer ou não fazer, sem a ouvida da parte contrária, não constitui ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, mas limitação imanente ao

contraditório que ficará adiado para oportunidade futura.

Lembra REIS FRIEDE que “não obstante a aparente essência cautelar do dispositivo sub examen, a hipótese vertente é de autêntico provimento antecipatório, excepcionalmente autorizado em forma de liminar e, desta feita, plenamente distantes dos regramentos autorizativos de providências cautelares”.⁶⁶

A liminar da tutela específica poderá vir a ser modificada ou revogada no curso do próprio procedimento, de ofício ou a requerimento da parte, conforme a situação fática apresentada, e persista ou não a ineficácia do provimento final.

O direito moderno vem gradativamente adaptando-se às necessidades emergentes de uma tutela jurisdicional rápida, eficiente e obtida através de um processo sem formalidades excessivas e desnecessárias, mediante a outorga ao juiz de meios de pressão psicológica sobre os devedores para que eles mesmos satisfaçam suas obrigações.

Impende não esquecer que a liminar da tutela específica distingue em muito da tutela cautelar, pois enquanto o objetivo daquela medida é adiantar o bem da vida pretendido pelo autor, o dessa é assegurar o resultado útil do processo de conhecimento.

É interessante notar que não obstante a liminar da tutela específica (461, CPC) ter os mesmos objetivos da tutela antecipada (art. 273, CPC), elas se diferenciam. Isto é assim, porque naquela é suficiente apenas a comprovação da relevância do fundamento da demanda (mera probabilidade) para a sua concessão e haja justificado receio de ineficácia do provimento final, ao passo que nessa não só exige esses pressupostos, como também a prova inequívoca e verossimilhança da alegação.

Malgrado entendermos que o Código de Processo Civil adotou dois regimes distintos de antecipação de tutela (arts. 273 e 461), pelo fato de o art. 273 exigir que a parte apresente prova inequívoca conducente à verossimilhança do alegado, comprove perigo de dano de difícil reparação e que os efeitos da providência a ser antecipada não sejam irreversíveis e o art. 461 reclamar, como condição da tutela antecipada, a relevância do fundamento da demanda e o justificado receio da ineficácia do provimento final, há quem entenda de forma contrária, ou seja, os dois institutos têm os mesmos pressupostos.

Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “falar-se em relevância do fundamento não é outra coisa que exigir a verossimilhança de tudo o que arrola o autor para pretender a tutela jurisdicional. Não há, portanto, diferença, no aspecto do fummus boni iuris, entre o art. 273 e o art. 461. Quanto à situação de perigo é exatamente a mesma nas duas hipóteses: o risco de dano grave e de difícil reparação, de que fala o art. 273, é justamente o fundado temor de que o provimento final se torne ineficaz, caso a medida do art. 461 não seja antecipada”. ⁶⁷

Ora, se o legislador quisesse ter equiparado os pressupostos de admissibilidade desses dois institutos (arts. 273 e 461), teria feito expressamente nesses dispositivos legais, se não o fez, foi porque entendeu que na tutela antecipada o fummus boni iuris seria mais intenso, porquanto precisaria o juiz de mais certeza quanto ao alegado, para deferir a medida de urgência.

A tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer pode vir acompanhada de meio de coerção, consistente na multa diária que incidirá a cada dia de atraso para o cumprimento da conduta devida. A referida medida poderá ser pedida pela parte interessada, assim como poderá ser concedida ex officio pelo juiz da causa.

NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA NERY ao comentarem acerca do assunto em tela, quanto a imposição da multa, a requerimento da parte ou de ofício pelo juiz, realça que “o valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O objetivo da astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação na forma específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz”. ⁶⁸

Na verdade, a multa diária não necessita estar expressamente pedida na petição inicial, pois o juiz pode determiná-la ex officio, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito cominatório.

Em prol da efetividade do processo, nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer do Juizado Especial Cível (9.099/95), o juiz, na sentença ou na fase de execução, cominará multa diária, arbitrada de acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de inadimplemento (art. 53, V).

Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos, que o juiz de imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa, incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado.

O valor da multa diária deve ser fixado, de modo a induzir o demandado ao

cumprimento da obrigação em quantia suficiente para o constranger. Para tanto, o juiz deverá considerar as condições econômicas do demandado e a capacidade de sua provável resistência.

O juiz deve fixar o prazo para o adimplemento espontâneo da obrigação, findo o qual incide a multa que houver sido cominada. Antes do término do prazo para o cumprimento espontâneo, não é permitida a imposição de multa diária, pois ensejaria a cumulação indevida da multa com a prestação propriamente dita. Porém, ficando evidenciada a impossibilidade de realização da prestação devida, com ou sem culpa do executado, a multa diária torna-se inexigível a partir desse momento, pois resta inviável seu escopo de garantir efetividade da tutela específica.

Na hipótese de condenação ao pagamento de multa diária pelo descumprimento de ordem judicial, o valor total poderá ultrapassar o limite dos quarenta salários mínimos, mas nem por isso poderá ser modificada a competência dos Juizados Especiais Cíveis para a execução do julgado.

Outro ponto a saber é se o valor da multa diária a ser fixado pode ser maior do que a quantia da condenação ou o equivalente ao da obrigação pelo fato de o legislador não ter adotado um critério para fixar o limite do valor da multa.

O entendimento prevalente da jurisprudência é o de que o valor da multa não pode exceder ao valor da obrigação.

No dizer de CARLOS ALBERTO CARMONA, “frustrada a tentativa de pressionar o devedor para o cumprimento da obrigação específica, ficaria o devedor responsável pelo valor integral da obrigação, acrescido de perdas e danos e o valor total da multa cominatória”.⁶⁹

A grande novidade do retromencionado preceito legal em relação aos sistemas do Código de Processo Civil e do Código do Consumidor consiste em permitir a aplicação de multa diária aos casos de obrigação de entregar. Isto se positivou, no nosso direito, com a edição da Lei nº 10.444/2002, que alterou o diploma processual civil vigente, ao mandar aplicar no que couber o disposto no art. 461 à ação que tenha por objeto a entrega de coisa.

Na execução de entrega de coisa certa o demandante deseja uma prestação que venha a atender de modo específico sua pretensão, não quer o pagamento do equivalente em dinheiro, mas pretende, com o cumprimento de prestação positiva, a coisa objetivada. O objeto do processo reside na pretensão deduzida em busca da satisfação, que é a entrega da coisa.

Outro aspecto relevante refere-se à circunstância de o inciso V, do art. 52, da lei instituidora dos Juizados Especiais colidir com a Súmula n^o 500 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar”. Todavia, parece ser correto afastar-se a incidência da mencionada súmula, uma vez que o dispositivo legal em questão foi instituído em prol da efetividade do processo.

A astreinte, como também é conhecida a multa, tem natureza coercitiva e seu objetivo é induzir o devedor a cumprir a obrigação que lhe incumbe, e sua imposição não impede ou prejudica o direito ao adimplemento específico da obrigação ou ao recebimento do equivalente monetário ou, ainda, ao pedido de perdas e danos.

A tutela aqui objetivada é semelhante às ações inibitórias do direito italiano e as injuctions do sistema anglo-saxão. A respeito da tutela inibitória, no direito pátrio, será objeto de explanação no tópico seguinte.

Correta, nesta ordem de idéias, a observação de LUIZ GUILHERME MARINONI, para quem “a tutela inibitória, como já foi dito, constitui uma tutela específica. O art. 461 permite que o juiz, ao conceder a tutela inibitória (final ou antecipatória), imponha multa diária ao réu, independente de pedido do autor. O art. 461, portanto, é a base, no Código de Processo Civil, da tutela antecipatória, como também que o juiz de ofício, imponha multa diária visando ao adimplemento”.⁷⁰

Outro aspecto relevante refere-se à circunstância de o inciso V, do art. 52, da lei instituidora dos Juizados Especiais colidir com a Súmula n^o 500 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar”. Todavia, parece ser correto afastar-se a incidência da mencionada súmula, uma vez que o dispositivo legal em questão foi instituído em prol da efetividade do processo.

Acrescenta HUMBERTO THEODORO JÚNIOR “que a antecipação da tutela figura como mecanismo importante para alcançar a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer”.⁷¹

Sendo assim, não resta dúvida de que é possível a concessão de liminar na tutela específica de obrigação de fazer ou de não fazer em sede de Juizado Especial Cível (Lei n° 9.099/95). Até porque o certo é que entre as garantias fundamentais figura a de que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à tutela jurisdicional (art. 5^o, inciso XXXV, da Constituição Federal); e o modo de buscar essa tutela não é outro senão esse.

5.3 – Tutela Inibitória

A tutela inibitória surgiu no nosso ordenamento jurídico com o escopo maior de prevenir o ilícito, ou, como o próprio nome demonstra, para inibir o cometimento de irregularidade, já que as demais tutelas não eram capazes de salvaguardar, de forma adequada, os direitos.

Foi por essa razão que LUIZ GUILHERME MARINONI, defensor nato dessa tutela, aduziu que “a imprescindibilidade de uma nova tutela jurisdicional, caracteriza pela necessidade de tutela antecipatória e de uma sentença que não se enquadra no modelo trinário, é o reflexo da tomada de consciência de que os direitos precisam ser tutelados de forma preventiva, especialmente porque a nossa própria Constituição da República, fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1^o, III), não só garante uma série de direitos não patrimoniais, como afirma expressamente o direito de acesso à justiça diante de “ameaça a direito” (art. 5^o., XXXV).⁷²

Pesa, disse o processualista, “sobre a doutrina processual, a grave e importante incumbência de elaborar, teoricamente, um modelo de tutela jurisdicional adequado aos valores do tempo presente”.⁷³

Com isso, o estudo da inibitória, no direito brasileiro, deve ter por meta construir os sues próprios elementos – e não apenas evidenciar a necessidade da prevenção do ilícito -, permitindo que se vislumbre com nitidez a sua fisionomia em face das outras formas de tutela, com a tutela cautelar.

A tutela inibitória é orientada para impedir a realização ou a reprodução do ato ilegal. É caracterizada, como nos mostra Marinoni, “por ser voltada para o futuro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito”.⁷⁴

A tutela inibitória, lembra Marinoni, “é requerida via ação inibitória, que constitui ação de cognição exauriente. Nada impede, contudo, que a tutela inibitória seja concedida antecipadamente, no curso da ação inibitória, como tutela antecipatória”.⁷⁵

A inibitória funciona, basicamente, através de uma decisão ou sentença que impõe um não fazer ou um fazer, conforme a conduta ilícita temida seja de natureza comissiva ou omissiva. Este fazer ou não fazer deve ser imposto sob pena de multa, o que permite identificar o fundamento normativo-processual desta tutela nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC.

Todavia, sabemos que se origina toda a fundamentação da inibitória na Constituição Federal de 1988, especificamente, no seu art. 5^o, inciso XXXV, que diz que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Não obstante a tutela inibitória ter aparecido com esta denominação depois da reforma processual de 1994 (Lei n^o 8.952/94), sabemos que ela já existia no direito brasileiro, apenas tinha outra roupagem. Naquela época ela era conhecida como tutela cominatória. O seu escopo era o mesmo da inibitória, ou seja, servia para impedir a continuação ou repetição do ilícito, ainda que não tenha sido prestada de maneira efetiva e adequada.

Outrossim, admite-se no nosso ordenamento jurídico a tutela inibitória sem ser com a intenção exclusiva de impedir a continuação ou a repetição do ilícito, ou seja, a tutela de forma pura, aquela preventiva, antecedente a qualquer ilícito. Esse tipo de tutela é bem aceito no Direito Alemão, o Direito Italiano e do Direito Anglo-Americano (quia timet injunction).

No Brasil, a tutela inibitória chamada de forma pura, aporta de modo bastante transparente, no interdito proibitório e no mandado de segurança preventivo. No primeiro caso, o Código de Processo Civil, por meio do seu art. 932 aduz que “o possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito”. No segundo caso, a Lei nº 1.533/51, no seu art. 1^o, preleciona que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus”, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública, seja que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça”.

Como se vê, a tutela nos dois exemplos acima é nitidamente preventiva, já que protege um direito ainda não molestado.

Por isso, afirma LUIZ GUILHERME MARINONI que “não apenas estas situações, mas todas aquelas – ainda que não tipificadas – que necessitam de uma tutela preventiva, ainda que nenhum ilícito anterior tenha sido praticado, abrem oportunidade à tutela inibitória na forma pura. A tutela preventiva e imanente ao Estado de Direito e está garantida pelo art. 5^o, XXXV, da Constituição da Republica, razão pela qual é completamente desnecessária uma expressa previsão infraconstitucional para a propositura

da ação inibitória”.⁷⁶

Além da aceitabilidade da Constituição Federal (art. 5^o, inciso XXXV) acerca do manejo da tutela inibitória, é importante que tenha no nosso Ordenamento Jurídico, para efetivar essa medida, um instrumental adequado no plano do direito processual. Neste aspecto, não deixamos a deseja, haja vista o disposto no art. 461, do Código de Processo Civil e no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor.

Na pratica, diferencia-se em muito a inibitória pura da não pura, porque naquela tem que se provar que um ilícito poderá ser praticado, para poder prevenir, enquanto nesta, não há dificuldade de demonstrar o ilícito, uma vez que ele já foi realizado, e o que se quer é impedir a sua continuação ou a sua repetição.

Não restam dúvidas a respeito da possibilidade do cabimento da tutela inibitória, seja ela pura ou não, no Juizado Especial Cívil. Quanto a primeira, a tutela pura, também denominada de típica, está expressamente prevista na Lei nº 9.099/95, no art. 3^o, inciso IV, quando aduz que o Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado nessa lei. No que tange a segunda, a tutela atípica, não é forçoso entender que ela é permitida já que a Constituição Federal de 1988 garante a todos a adequada tutela jurisdicional (art. 5^o, XXXV). Logo, aceita o uso dessa tutela em qualquer tipo procedimento.

Um ponto interessante a ser levantado, nesse momento, já que estamos falando de tutela inibitória, e este trabalho é voltado para os profissionais do direito, e aí incluímos os magistrados, é saber da possibilidade de o juiz conceder essa tutela de ofício, ou seja, decidir a lide fora dos limites em que foi proposta, já que sabemos que a ele é proibido conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes (CPC, 128).

Consoante disciplina o art. 461, do Código de Processo Civil, o juiz pode conceder a tutela específica da obrigação ou determinar providencias que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, impondo, inclusive multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, sem com isso ferir o princípio da adstrição do pedido, pois essa exceção foi admitida pelo legislador federal, competente para legislar sobre direito processual (art. 22, I, CF).

Outra questão a saber é se pode existir a sub-rogação de uma obrigação em outra, com fim de se obter tutela específica ou o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Não vislumbramos nenhum impedimento legal para isso. Se o art. 461 já excepciona o principio da congruência entre o pedido e a sentença, confere ao juiz poder suficiente para que ele converta uma obrigação em outra, a fim de conceder um resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Outro não é o entendimento de LUIZ GUILHERME MARINONI, ao prelecionar que “se os arts. 461 do CPC e 84 do CDC excepcionam a regra da congruência entre o pedido e a sentença, isto decorre da tomada de consciência de que a tutela jurisdicional deve proporcionar, na medida do possível, a tutela específica dos direitos, evitando-se, principalmente nos casos de direitos não patrimoniais, a insatisfatória saída pela via da técnica ressarcitória. A doutrina brasileira, aliás, tem afirmado, parafraseando conhecida máxima de Chiovenda, que a idéia central que está na base das normas de que nos ocupamos é proporcionar a quem tem direito à situação jurídica final que constitui objeto de uma obrigação especifica precisamente aquela situação final que ele tem o direito de obter”.⁷⁷

Comunga desse mesmo pensamento KAZUO WATANABE, ao afirmar que “o art. 461 procura dar efetividade, nos limites da possibilidade prática e jurídica, ao postulado chiovendiano da máxima coincidência entre a tutela jurisdicional e o direito que assiste à parte, tanto em relação às obrigações de fazer como às de não-fazer”.⁷⁸

5.4 – Tutela Cautelar

A ação cautelar por muito e muito tempo nos serviu e está servindo, produzindo excelentes resultados, mostrando-se o instrumento adequado para dar resposta às prestações jurisdicionais de urgências dentro do procedimento ordinário. Por conseguinte, não há razão para deixar de usá-la no procedimento sumariíssimo, pelas razões a seguir expostas.

A ação cautelar nasce da necessidade do requerente contra um risco que está na iminência de acontecer, e se não for salvaguardado, pode ser que no final do julgamento o seu direito não possa mais ser atendido. Provoca-se, então, a antecipação da medida na luta contra o tempo, dando-lhe feição preventiva que resguarda os interesses em conflito. O deferimento dela, ainda assim, não está condicionado à comprovação cabal do direito reduzido; depende sim, da verificação da razoabilidade desse direito e da personalidade da ocorrência de lesão de difícil e incerta reparação.

Com esse desiderato, e com a diretriz maior de solucionar tais contendas, de forma célere, de modo a ser vivenciado o conflito no menor tempo possível, é que se introduziu a tutela cautelar no nosso ordenamento jurídico.

É esta, a propósito, a opinião praticamente unânime da doutrina e, especialmente, a de REIS FRIEDE, que diz “que a atividade cautelar busca debelar a situação do perigo que ameaça o eventual direito subjetivo do requerente. Não pretende ela antecipar in totum a solução da lide para que seja satisfeito prematuramente o direito material subjetivo em discussão, mas sim garantir fundamentalmente que o reconhecimento deste direito, ao final do desenvolvimento do processo, não perca o poder precípuo de realizar efetivamente a pretensão acolhida”.⁷⁹

O que se obtém no processo cautelar, e por meio de uma medida cautelar, assinala HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “é apenas a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito”.⁸⁰

A função cautelar, para atingir os objetivos visados, portanto, “apenas dispõe de medidas cujas características principais são a instrumentalidade e a provisoriedade”, lembra REIS FRIEDE. “A primeira responde ao intuito maior da medida cautelar de assegurar que, qualquer que seja o teor da decisão, terá ela, efetivamente o poder de satisfazer o vencedor da contenda”.⁸¹

Em sendo assim, a medida cautelar torna-se um instrumental importantíssimo no Processo Civil, a ser usado em qualquer rito processual, ao funcionar como meio de garantir o resultado eficaz. Impossível, então, de ser posta de lado no Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), se as circunstâncias demonstrarem que o objeto do litígio sofrerá qualquer transformação durante o trâmite normal do processo principal, só pelo fato de o legislador não ter disciplinado expressamente naquele diploma legal.

Se for essencialmente para acautelar eventual direito no momento em que as circunstâncias contra ele estiverem se voltando, não pode o profissional do direito no rito sumariíssimo ignorar tal benefício, só pelo fato de ausência de disposição legal, pois configuraria, no mínimo, excesso de formalismo, o que o Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95) veda peremptoriamente, já que defende a simplicidade e o informalismo, como princípios orientadores do processo.

A Lei nº 9.099/95 não faz qualquer ressalva explícita quanto à natureza processual das ações cabíveis na competência dos Juizados Especiais Cíveis. Anota CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, que “também se admitem demandas cautelares, porque o produto do processo cautelar é sempre uma medida de apoio a um processo e também os processos dos juizados estão expostos aos riscos do tempo, necessitando por isso do apoio das medidas cautelares”.⁸²

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO reforça, ainda, o seu entendimento, argumentando que “sobre o cautelar nada diz a lei, mas isso não significa que ele seja excluído da competência dos juizados, de modo absoluto. As medidas cautelares têm um sentido de guerra contra o tempo, que muitas vezes é inimigo declarado do processo e da utilidade do seu produto, o que torna natural a sua admissibilidade, em tese, nesse órgão jurisdicional intensamente voltado

à celeridade no atendimento dos reclamos da violação de direitos”.⁸³

Destarte, cabe no rito sumariíssimo tanto as cautelares preliminares como também as cautelares incidentais, tanto quanto no Processo Civil comum, pela sua própria natureza. Logo, os procedimentos a serem observados serão aqueles previstos no diploma processual, que nisso tem perfeitamente aplicação subsidiária, com as simplificações inerentes aos Juizados Especiais Cíveis.

Por que razão o jurisdicionado não poderia valer-se da jurisdição cautelar, a fim de preservar os efeitos de uma eventual sentença condenatória em seu favor?

A verdadeira intenção da medida cautelar, seja aqui ou seja alhures, é assegurar o processo principal, visando impedir que ocorram lesões ou danos aos interesses pendentes de apreciação e solução jurisdicional, como já dissemos anteriormente, razão pela qual não poderá deixar de ser aplicada no Juizado Especial Civil (Lei nº 9.099/95), repisamos.

Como bem indagou JORGE ALBERTO QUADROS DE CARVALHO SILVA “por que em uma ação indenizatória de acidente automobilístico, não poderia o autor requerer ao juiz a concessão de uma medida cautelar como o arresto, a fim de que o veículo do devedor fosse constrito, para garantia da posterior execução”? ⁸⁴

Continua o referido autor a questionar “por que o demandante, antes ou junto com o pedido de declaração de nulidade de um cheque no valor de um salário mínimo, não poderia pedir a sustação de um protesto”? ⁸⁵

É evidente que as questões ora levantadas poderiam ser propostas perante os Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95), pois, não poderiam as tutelas de urgências ser disponíveis somente para as causas passíveis de tramitação na justiça comum.

Alerta LUIZ FUX, que “interpretação diversa conduziria à criação de uma inusitada ´cisão funcional de competência´ jamais vista: o processo cautelar tramitaria perante um juízo e o principal no juizado, rompendo a regra da conexão por acessoriedade prevista no art. 800 do Código de Processo Civil”.⁸⁶

Acertadamente, concluiu o V Encontro Nacional de Coordenadores dos Juizados Especiais que “são cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória dos Juizados Especiais Cíveis, em caráter excepcional (Enunciado Cível n^o 26)”.

Registramos que as inovações na nossa ordem legal, visando solucionar rapidamente as demandas judiciais (efetividade do processo), para atender os anseios da sociedade, como a criação dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95), não tiveram e nem poderiam ter o propósito de neutralizar o processo cautelar, senão o de complementar o elenco do gênero tutelas de urgência – de que são espécies o provimento antecipatório e o liminar -, destinadas a atender a situações que não possam aguardar o término do processo principal, para obviar ou reparar eventual lesão de direito. Essas medidas que eram possíveis quase só no âmbito do procedimento ordinário, estendem-se agora para todo o procedimento, inclusive o sumariíssimo, numa indiscutível consagração da efetividade do processo.

5.5 – Tutela Monitória

A tutela monitória foi introduzida no Direito brasileiro com o advento da Lei nº 9.079/95, que acrescentou ao Código de Processo Civil os arts. 1.102a, 1.102b e 1.103c., visando dar mais efetividade ao processo de conhecimento, destinada a produzir mais rapidamente um título executivo, caso o devedor não ofereça resistência.

A tutela monitória é mais um meio processual que pode usar o credor de quantia certa, de coisa fungível ou de bem móvel, que possua documento escrito sem força executiva, para exigir o pagamento ou a entrega da coisa (art. 1.102a, do CPC).

Diante dessa assertiva, vemos que, embora exista no Direito alienígena o procedimento monitório puro, que não requer a prova escrita do débito, o legislador brasileiro escolheu o procedimento monitório documental, exigindo que a ação esteja fundada em prova escrita, sem eficácia de título executivo.

Não é por demais lembrarmos que a grande vantagem do procedimento monitório é que, não havendo oposição do devedor, chega-se com maior presteza ao processo de execução.

Em suma, a tutela monitória é ação de conhecimento, cujo objetivo é a condenação do demandado ao pagamento de soma em dinheiro ou entrega de coisa. Não se trata de uma ação de conhecimento comum, pois tem como característica a cognição sumária e o rito especial, que é traduzido na possibilidade de se formar um título executivo judicial, de forma mais célere, bem como na possibilidade de o devedor reconhecer a dívida, efetuando o pagamento do valor ou entregando o bem, sem que para isso tenha que arcar com custas processuais e honorários advocatícios (art. 1.102- c, § 1^o.).

Trata-se, portanto, de uma tutela de procedimento especial, tida, também, como de urgência, por essa razão aqui tratada, uma vez que discutimos neste ensaio se as tutelas de urgência podem ser apreciadas pelo Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95).

Para respondermos se a tutela monitória poderá ser movida dentro do rito sumariíssimo (Lei nº 9.099/95) faz necessário analisar, inicialmente, a competência dos Juizados Especiais Cíveis.

A Lei n.º 9.099/95, na parte de que trata de competência, diz que o Juizado Especial Cível “tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas: as causas cujo valor não exceda a 40 vezes o salário mínimo; as enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil; a ação de despejo para uso próprio; as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado nesta lei (art. 3^o)”.

É mais categórica, ainda, quando disciplina as causas de exclusão de competência

do Juizado Especial Cível, pois aduz que dele ficam excluídas “as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial”.

Diante disso, podemos afirmar que toda causa de menor complexidade, cujo valor seja inferior a 40 salários mínimos, é de sua competência.

São consideradas, pela doutrina e pela jurisprudência pátria, causas de menor complexidade, as questões que podem ser deslindadas dentro do próprio processo. Essa ponderação enquadra-se no espírito que norteou a criação dos Juizados Especiais Cíveis, tanto em sua previsão constitucional (art. 98, I) como na Lei nº 9.099/95, especificamente em seu art. 3^o, que estabelece os limites das causas a serem conhecidas no rito sumariíssimo no tocante à sua complexidade.

Como ficou delineado no Primeiro Encontro dos Juízes de Juizados Especiais Cíveis da Capital e da Grande São Paulo, quando trato desse assunto, ao editar o Enunciado nº 15, prescrevendo que: “Causas de menor complexidade são aquelas previstas no artigo 3º da Lei dos Juizados Especiais e que não exijam prova técnica de intensa investigação. A alta complexidade jurídica da questão por si só não afasta a competência dos Juizados Especiais”.⁸⁷

Nesse sentido, expõe HERNANI FIDÉLIS DOS SANTOS, que “em razão do valor, todas as causas cíveis, a não ser quando excluídas expressamente, podem ser submetidas ao Juizado Especial…”. ⁸⁸

Portanto, com base no inciso I do art. 3º da Lei 9.099/95, toda e qualquer causa poderá ser proposta no Juizado Especial Cível, desde que o valor não seja superior a 40 salários mínimos. Com efeito, concluímos que não há razão para impedir que a parte busque a via rápida (rito sumariíssimo), para tentar satisfazer seu interesse.

Com ser assim, não podemos excluir da competência dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) a tutela monitória, visto que tem como requisitos para sua validade a apresentação de prova escrita sem eficácia de título executivo, ou seja, prova simples, que não necessita de alta indagação (art. 1102 a, do Código de Processo Civil).

Embora entendermos cabível o uso da tutela monitória no Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95), por não encontrarmos nenhum impedimento que a tornasse contraria a sua ideologia, não é unanimidade esse pensamento. A respeito deste assunto JORGE ALBERTO QUADROS DE CARVALHO SILVA afirmou “não ser possível as ações de rito especial tramitarem no Juizado Especial”. ⁸⁹

Disse, ainda, esse doutrinador que “as ações a que o Código de Processo Civil confere rito especial só podem tramitar perante os Juizados Especiais Cíveis se estiverem expressamente previstas na Lei n. 9.099/95. Assim acontece com as ações de despejo para uso próprio e as possessórias sobre bem imóveis de valor não excedente quarenta salários mínimos, as quais na mencionada lei, seguem agora o rito sumariíssimo”.

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO compartilha, também, do mesmo entendimento, ao dizer que “o exame sistemático dos incisos do art. 3^o da Lei dos Juizados Especiais mostra que foi intuito do legislador incluir na competência dos juizados especiais cíveis somente causa que, no sistema do Código de Processo Civil, comportam procedimentos comuns ou ordinário ou sumário (art.272), rejeitando aquelas que se processam segundo procedimentos especiais (infra, n.17), ainda quando tenham valor compatível como o limite posto no inciso Ido art. 3^o, essas causas não virão para os juizados “.⁹⁰

Ressaltamos, a propósito, que não haverá empecilho para o cabimento da tutela monitória no rito sumariíssimo (Lei nº 9.099/95), o só fato de o Código de Processo Civil, nesse particular, dizer que “se houver embargos o procedimento passará para o rito ordinário” (art. 1.102 ), dando a idéia de que, nesse caso, teria que se enviar a matéria para a justiça comum, tendo em vista o Juizado Especial Cível não ser o competente para apreciar pleito de procedimento ordinário, por ser questão de alta indagação. Absolutamente não. Isto porque se houver embargos a matéria será discutida no próprio Juizado, desde que a prova seja considerara simples. O divisor de águas será sempre a prova. Se ela for de menor complexidade, será o caso apreciado no Juizado Especial Cível.

Igual procedimento ocorre no Código de Processo Civil, no caso de procedimento especial. O juiz ao perceber a necessidade de produção de prova técnica de maior complexidade determina a conversão desse rito no ordinário (art. 277, § 5º).

Parte da jurisprudência tem decidido reiteradamente que “sendo requisito para a ação monitória prova escrita sem eficácia de título executivo, tal como ocorre com a cambial prescrita ou com documento particular de reconhecimento de dívida não assinado por duas testemunhas, é opcional o juizado especial instituído pela Lei nº 9,099/95, cabendo, portanto, à parte a escolha entre tal procedimento e o da justiça comum para o ajuizamento da ação regulada pelo referido diploma legal”.⁹¹

5.6 – Liminar em Mandado de Segurança

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofre violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça (art. 1^o, da Lei n^o 1.533, 31.12.51).

Sendo assim, o mandado de segurança como ação constitucional que é, jamais, poderá ser esquecido de qualquer sistema judicial, seja no procedimento comum, seja no procedimento especial, necessitando, apenas, que se verifique no caso concreto abuso ou violação de norma por parte do Estado.

Com efeito, está o ato judicial imune a esse meio extremo de impugnação. A respeito disso não há o que se questionar, porque o Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão, ao reformular a Súmula n^o 267, por meio do relator ministro Xavier de Albuquerque (RE n^o 76909-RS, RTJ 70/504), no qual o plenário assentou que a ação de segurança para impugnar ato judicial é admissível no caso em que do ato impugnado advir dano irreparável cabalmente demonstrável, o que coloca os acirrados debates acerca do tema de lado.

É sabido que o juiz ao despachar a inicial poderá ordenar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, “quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida” (art. 7^o, inciso II, do referido diploma legal).

Desse modo, não restam dúvidas que cabe medida liminar em mandado de segurança e, essa, por sua vez, é aceitável nos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95), pois diante da exposição aqui esboçada, não se teriam argumentos para negar essa tutela de urgência.

Resta saber se a liminar mandamental é uma antecipação da prestação jurisdicional, ou uma medida cautelar, para garantir a utilidade da decisão a ser proferida no processo principal.

A respeito do tema, escreveu CELSO BARBI que, “ordenando a suspensão, terá o juiz antecipado, em caráter provisório, a providência que caberia à sentença final, e isso para evitar dano que decorreria da natural demora na instrução do processo. No entanto assevera, que toda medida provisória, que tenha por fim evitar danos possíveis com a demora natural do processo, tem a substância de medida cautelar”.⁹²

Registramos, outrossim, a posição de J.E. CARREIRA ALVIM, que preleciona “que toda antecipação de tutela tem natureza provisória, no sentido de que a sua eficácia depende do provimento final, mas não que tenha ela natureza cautelar, porque data venia não tem. A medida cautelar se diferencia da antecipação da tutela justamente na sua substância, porquanto a primeira tem por conteúdo um provimento meramente acautelatório, de índole processual; a segunda tem por conteúdo um provimento (total ou parcialmente) satisfativo, de índole substancial. É neste aspecto que o provimento que ordena a suspensão do leilão de um bem (medida cautelar) se distingue do provimento que ordena a sua entrega ao provável dono (tutela antecipada), embora ambos tenham natureza provisória”.⁹³

A liminar, sustenta HELY LOPES MEIRELLES, “não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade”.⁹⁴

Desta sorte, mesmo que a doutrina divirja quanto à natureza jurídica da liminar no mandado de segurança, se é acautelatória ou antecipatória de mérito, temos como certo a sua concessão dentro do rito sumariíssimo (Lei nº 9.099/95), desde que atendidos os pressupostos de deferimento dessa medida, em respeito aos princípios constitucionais aqui invocados (inafastabilidade da justiça e da efetividade).

Esse também é o entendimento do Juizado Especial de Natal, que em vários casos, decidiu pela concessão da medida liminar, quando relevante o fundamento e quando do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, nos termos do art. 7^o, inciso II, da Lei n^o 1.533, 31.12.51.

6. EDIÇÃO DA LEI Nº 10.259/2001

Com o advento da Lei nº 10.259, de 12/07/01, foram instituídos os Juizados

Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. No que concerne ao Juizado Especial Federal Cível compete processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, bem como executar as suas sentenças (art. 3^o).

Entrou em vigor essa lei seis meses após a data de sua publicação, ou seja, no dia 12 de janeiro de 2002 (art. 27). Data esta limite para os Tribunais Federais de Recursos instalarem os Juizados Especiais nas capitais dos Estados e no Distrito Federal (art. 19).

Essa lei foi mais um avanço em prol da efetividade do processo e um respeito ao preceito constitucional do acesso à Justiça, nos processos de competência da Justiça Federal. Com efeito, ressaltarmos que todas as tutelas de urgência, aqui defendidas, não expressamente previstas na Lei nº 10.259/2001, poderão ser aplicadas no Juizado Especial Federal Cível, porque não conflitam com ela, já que não só a ela se aplica o disposto na Lei nº 9.099/95, como também os preceitos que lhes dão sustentação são constitucionais.

Destacamos, ainda, outras medidas instituídas por esta lei, que refletem o pensamento aqui explicitado, como, por exemplo, não haverá mais reexame necessário e o pagamento de obrigação de pagar quantia certa será efetuado no prazo de sessenta dias, após o transito em julgado da decisão, independentemente de precatório.

Um ponto que merece maior reflexão, com relação à Lei nº 10.259/2001 e este ensaio, é o do mandado de segurança. Essa lei diz que não se inclui na competência do Juizado Especial Federal Cível a ação de mandado de segurança. Todavia, defendemos neste trabalho não só o manejo dessa ação, como a concessão de liminar, no âmbito do Juizado Especial Cível, regido pela Lei nº 9.099/95.

Vemos possível essa tutela de urgência no Juizado Especial Federal Cível, porque entendemos que esse dispositivo, neste particular, é inconstitucional, frente os princípios do acesso à justiça e da efetividade do processo. A lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5^o, inciso XXXV, da CF). O legislador é obrigado a traçar formas de tutela adequada às várias situações de direito material e os operadores do direito devem ler e compreender as normas infraconstitucionais sempre à luz da garantia da efetividade.

Registramos a edição da Lei nº 10.259/2001, para dizer que embora este ensaio tenha sido elaborado antes da promulgação desse diploma legal, foi entregue depois, o que entendemos que não o descredenciou como tese, pois essa lei só reconheceu a tutela cautelar, não obstante tenha aberto precedentes para as demais.

A utilização de boa parte das tutelas de urgência no rito sumariíssimo, por nós defendidas, não foi normatizada, não obstante já ter sido reconhecida pela jurisprudência pátria, o que vem a confirmar a tese ora defendida.

7. CONCLUSÃO

Havendo por todas as razões acima expostas, não temos o menor receio de afirmar no sentido de que é possível o operador do direito fazer uso das tutelas de urgência nos Juizados Especiais Civis, quando observados os procedimentos legais pertinentes de cada medida, sem, contudo, ferir a Ordem Legal.

Lamentavelmente, há ainda quem entenda não ser possível pleitear-se a tutela antecipada, a tutela específica (liminar), a tutela cautelar, a tutela inibitória, a tutela monitória e a concessão de liminar em mandado de segurança no Juizado Especial Cível, em nome do princípio da legalidade. Isso porque, segundo os defensores desse posicionamento, não há dispositivo legal na Lei n^o 9.099/95, que ampare tal pretensão.

Uma análise atenta desse entendimento revela, facilmente, que ele resulta de vários equívocos, pois não foi visto o problema com uma visão macro do nosso sistema jurídico, mas sim, micro, razão pela qual não deve prevalecer.

A nosso ver, a razão está com aqueles que admitem a utilização das tutelas de urgência no procedimento sumariíssimo (Lei nº 9.099/95), pois o Estado-juiz, como dissemos nesse ensaio, não pode deixar de contemplar uma situação de perigo para o direito material da parte, dentro da competência do Juizado Especial Civil, a pretexto de inexistir texto expresso que autorize essa cognição sumária e urgente, sob pena de violar os princípios da inafastabilidade, da tutela adequada e do devido processo legal, esculpidos na Constituição Federal de 1988.

Apesar desses princípios constitucionais já ampararem legalmente a utilização das tutelas de urgência no procedimento sumariíssimo, poderíamos, ainda, encontrar guarida a tal pretensão no artigo 798, do Código de Processo Civil (deslocou o objeto da proteção cautelar do processo para o direito) que autoriza o “juiz adotar medidas provisórias quando julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

Por outro lado, se os opositores não quiserem buscar o amparo legal para utilização dessas tutelas fora da Lei 9.099/95, basta apenas interpretá-la corretamente para alcançar o fim almejado, pois esse diploma legal traz no seu bojo preceitos que dão amparo perfeitamente ao uso dessas medidas, à proporção que diz que “o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum” (art. 6^o).

Além disso, o legislador da Lei n^o 9.099/95 elucidou o assunto, à medida que asseverou que o processo dos Juizados Especiais Cíveis orientar-se-á por princípios que lhe dão feição própria, como o da oralidade, da economia processual e, sobretudo, o da simplicidade, da informalidade e da celeridade (art. 2^o).

Com ser assim, não podemos ter mais a impressão de que geralmente se tem, após a leitura do art. 1^o, da Lei n^o 9.099/95, de que nesse procedimento não cabe nenhum tipo de tutelas de urgência: cautelar, específica (liminar), antecipatória, monitória, inibitória, dentre outras, pelo fato de o legislador não haver especificado-as neste dispositivo.

Com isso, não estamos aduzindo que o Poder Judiciário está criando direito, mas enxergando no seu ordenamento, instrumento capaz de afastar através de suas mãos oficiais o periculum retratado, haja vista que a isso não pode incumbir-se a parte por força da vedação à justiça privada.

Isso significa dizer que o procedimento da Lei dos Juizados Especiais é mais flexível do que os delineados no processo civil tradicional, justamente porque seus contornos estão definidos originariamente na Constituição Federal, que, por sua vez, determina expressamente a observância ao princípio da oralidade, do qual decorrem todos os demais subprincípios, inclusive os da informalidade e simplicidade.

Para que se aplique bem a Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95) é preciso que os julgadores utilizem os critérios orientadores do processo e não os transformem em mais um órgão da Justiça comum, dilatando as fazes do procedimento ou requerendo formalidades inúteis.

Diante da urgência e da necessidade de ingresso no Judiciário, o Estado não pode se escusar em dar uma providência sob o manto da inexistência de previsão legal. Além da regra in procedendo do art. 126 do diploma processual vigente, conspira contra essa negativa do dever de julgar o próprio princípio do acesso à Justiça, que, na verdade, não diz outra coisa senão o exercício do direito abstrato de petição, pouco importando o direito material encartado ou veiculado na inicial

Vemos que essa é a visão moderna do acesso à Justiça, em consonância com os postulados da efetividade, sem qualquer arranhão ao direito de defesa, senão uma concessão necessária à Justiça para que possa desempenhar-se com exação no exercício de seu poder-dever soberano de prestar a Justiça institucionalizada.

Não podemos esquecer que o acesso à Justiça, elevado ao patamar de garantia constitucional na tradição jurídica brasileira, deve certamente compreender uma proteção juridicamente eficaz e temporalmente adequada. Não adianta se ter no ordenamento jurídico uma decisão extremamente justa, mas tardia, porque ela não transmitiu segurança.

Essas alterações processuais realizadas no nosso Ordenamento Jurídico bem compreendidas e aplicadas, virão a atender plenamente aos reclamos dos jurisdicionados, mantendo-nos na vanguarda das modernas legislações processuais. Todavia, só terão êxitos essas alterações, quando houver não só postulações sérias, como também decisões judiciais.

As tutelas de urgência foram pensadas para contornar a morosidade da Justiça, seja no rito ordinário (comum e sumário), seja no rito especial (sumariíssimo). Portanto, não podemos submetê-las aos mesmos princípios que escravizam o procedimento que elas pretendem remediar, pois constitui no mínimo um retrocesso.

Todas essas mudanças na legislação processual destinam-se, sobretudo, aos juízes, na medida em que simplificando o processo, engrandece o ofício jurisdicional. Destarte, nada mais oportuna do que a sábia advertência do Juiz HOLMES da Suprema Corte dos Estados Unidos da América: “a lei generaliza os fatos, e como generalizar é omitir, cabe ao julgador, ao aplicá-la, completar a sua abrangência, numa operação que não é só intelectual , pois exige de cada um a sensibilidade para ouvir as vozes do seu tempo”.

Decerto, a questão merece discussão, aprofundamento e exame de suas conseqüências positivas e negativas, o que não é possível nesta oportunidade, porém ficam aqui plantadas as idéias para se abrir um debate em torno de tão importante tema, a fim de que o processo adquira mais eficácia.

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