DIANA CÂMARA RODRIGUES

RESUMO: O presente estudo tem por escopo delinear um movimento que se tem percebido no Processo Penal atual: o renascimento da Justiça Penal Conciliativa, que se apresenta como uma forma flexível de solução de conflitos e substitui o julgamento convencional, em detrimento da crise na qual se acha o sistema clássico de Justiça Criminal. A partir dessa apreciação crítica, o presente ensaio procura demonstrar a importância de se trilhar novos rumos à execução penal através da utilização dos métodos da conciliação, mediação e negociação, realçando o modelo aplicado no Brasil, através da Lei dos Juizados Especiais Criminais, dando enfoque a sua origem, evolução, princípios norteadores e seus benefícios aos infratores, às vítimas, ao Estado e à Sociedade. Ainda, tendo em vista o desenvolvimento dessa forma de execução penal, faremos uma breve explanação sobre o plea bargaining Norte-Americano, dando especial atenção às suas características e diferenciando-o, por derradeiro, do sistema Brasileiro, neste ponto, enfocando a possibilidade de sua aplicação no ordenamento jurídico pátrio. Por fim, tenta traçar algumas metas para o afinamento da execução penal através da implantação de novos modelos de justiça conciliativa e desenvolvimento da existente, demonstrando, para tanto sua viabilidade econômica, social, os indicativos de baixo número de reincidência e alto índice de reintegração.

Palavras-chave: 

Justiça conciliatória, Juizado Especial Criminal, desenvolvimento.

1. INTRODUÇÃO
Após a longa fase do cientificismo do direito processual penal e depois da confirmação de sua autonomia, passou-se para uma nova fase, onde procuraram sistematizá-lo, identificando seus princípios, suas regras fundamentais, delineando seus institutos vetores, e buscando dotá-lo de conceitos firmes e ajustados. Assim sendo, o presente estudo faz uma rápida explanação sobre o histórico das penas e as razões da repressão a determinados atos, levando-se em consideração que atualmente o processo penal vem buscando a efetividade do processo através de diversos institutos como a mediação, conciliação e negociação, através da chamada Justiça Penal Consensuada, tema central desta explanação.

Deste modo, suscita-se a problemática: como o Estado pode sancionar, legítima e adequadamente, o autor de infrações, dando ao mesmo tempo, resposta efetiva à sociedade e atendendo as necessidades da vítima? Como resolver a patente existência do paradoxo entre o ideal a ser buscado quanto à forma legítima e adequada de punir, a superação da impunidade e a tentativa de ressocialização do apenado?

A presente abordagem tenta responder estas indagações através do estudo das novas formas de execução da pena no que concerne às infrações de menor e médio potencial ofensivo, que são processadas, julgadas e executadas, na seara dos Juizados Especiais Criminais, regulamentado pela Lei 9.099/95, alterada pela Lei 11.313/06, padrão de Processo adotado atualmente no Brasil. Este modelo Processual advém da concepção moderna do direito punitivo mínimo, dentro dos limites conceituais de legitimidade e adequação, tendo-se em vista, acima de tudo, Princípios Constitucionais, como o da Dignidade da Pessoa Humana, fazendo uso para tanto, de institutos como: a transação – penas alternativas -, suspensão condicional do processo e a reparação civil dos danos sofridos pela vítima.

Como dito alhures, há uma tendência mundial na busca do processo de resultados, que tem por escopo: (a) solução ágil e eficaz de litígios; (b) a desburocratização da Justiça Penal; (c) a aproximação dos operadores do direito, notadamente magistrados e promotores de justiça do seu consumidor, buscando mais do que a mera solução de controvérsias submetidas à apreciação do judiciário, a verdadeira resolução do conflito, o fato gerador da controvérsia. (DEMERCIAM, 2009, p.246).

No âmbito das infrações de menor e médio potencial ofensivo, será demonstrado que, a conciliação, a mediação e a negociação, espécies da Justiça Penal Consensual, parecem fórmulas idôneas e eficazes, pois as sanções penais convencionais que produzem danos irreparáveis estão em crise, devido às suas drásticas consequências e patente ineficácia.

Versaremos, também, sobre a forma de Processo Penal Consensual Anglo-Saxão, mais especificamente, a largamente utilizada nos Estados Unidos, denominada de Plea Bargain ou justiça negociada, espécie de juízo diretíssimo ou acelerado, fazendo-se, por conseguinte, uma analogia com o procedimento adotado no Brasil, e, uma breve explanação sobre os prós e contra dessa nova justiça penal conciliadora, destacando a incompatibilidade de aplicação destas regras no Ordenamento Jurídico Brasileiro, tendo em vista os nossos princípios constitucionais como, por exemplo, contraditório, ampla defesa, devido processo legal e princípio da inocência. (2009, p.246).

2. A PUNIÇÃO E SEUS FUNDAMENTOS

Hodiernamente pena é a reação que uma comunidade politicamente organizada opõe a um fato que viola uma das normas fundamentais da sua estrutura e, assim, é definido na lei como crime. Destarte, pena é a espécie de sanção penal consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma infração penal, com as finalidades de castigar seu responsável, readaptá-lo ao convívio em comunidade e evitar a prática de novos crimes ou contravenções penais. (MASSON, 2009, p.7)

O conceito de punição é cultural e atravessa o tempo. Contudo, até hoje, por vezes, paira o paradoxo entre o ideal a ser buscado quanto à forma legítima de punir e a superação da impunidade. (GOMES, 2008, p.32)

O porquê da punição tem como conteúdo essencialmente antropológico, não sendo indispensável, mas meramente circunstante para a vida social. A decisão de punir, ou não, é política e não científica. Os homens punem e estão orgulhosos disso. (2008, p.27)

Cumpre, ainda, percorrendo uma linha de raciocínio até chegar a fase atual do processo penal, fazer uma incursão, não profunda, relativa à pena privativa de liberdade, que passou a justificar-se à medida em que as penas corporais e capitais entraram em vertiginosa decadência. Dessa forma, surgiu a pena de prisão como uma nova ideia, capaz de fazer com que o apenado refletisse sobre seus atos e ficasse longe da sociedade, com a vantagem de não incidir de forma cruel sobre seu corpo ou sua vida.

A partir do século XIX a pena privativa de liberdade, sentenciada após um longo e cansativo processo penal, cheio de recursos e válvulas de escape para injustiças, passou a ser a principal resposta penológica, contudo, patente está sua decadência e ineficácia para o cumprimento de suas finalidades ante ao antagonismo existente entre o mundo da prisão e o extramuros.

Assim, pode-se elencar entre as mazelas geradas pela privação da liberdade: prisão como fator criminógeno, elevados índices de reincidência, influência prejudicial sobre o recluso dentro dos efeitos sociológicos ocasionados pela prisão, efeitos psicológicos produzidos no cárcere, efeitos negativos sobre o autoconceito do recluso, alto custo financeiro, etc.

Clarividente, não obstante, que, apesar de todos os males do cárcere, este ainda se impõe para situações gravíssimas que envolvem as infrações penais de intensa potencialidade lesiva aos bens jurídicos tidos como de maior importância para o corpo social, em face da inexistência de outra forma punitiva, por ora, para fazer frente a tais infrações.

Esta constatação tem mobilizado o pensamento, em nível mundial, para ao menos, estabelecer uma política firme de melhoria das condições dos segregados no interior dos estabelecimentos e, por outro lado, vem se fazendo necessário, senão, imprescindível, o desenvolvimento da justiça consensuada, para os crimes de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 61 da Lei 9.099/95.

3. RENASCIMENTO DAS VIAS CONCILIATIVAS: CRISE DA JUSTIÇA

É sabido que ao admirável progresso cientifico do Direito Processual Penal não correspondeu o aperfeiçoamento do aparelho judiciário e da administração da Justiça. A morosidade dos processos, seu custo, a burocratização na gestão dos mesmos, certa complicação procedimental, a falência das instituições prisionais e das diferentes formas de execução penal; a mentalidade do juiz que nem sempre lança mão dos poderes que os códigos lhe atribuem; a falta de Defensores Públicos, de informação e orientação para os detentores, tudo leva a obstrução das vias de acesso a Justiça e ao distanciamento entre o Judiciário e seus usuários.

A resolução de tais problemas, todavia, não consiste unicamente na ampliação do número de magistrados, nem de presídios, deve-se trabalhar dentre outras coisas o desenvolvimento de vias alternativas e, acima de tudo a mentalidade dos cidadãos, já que, não se pode ignorar que o homem, por sua natureza, quer continuar punindo, pois, como assegura BOBBIO, “a sanção apenas interior (sanção moral) não é suficiente para compor um mecanismo destinado a tornar a norma socialmente eficaz e conduzir com segurança a ação de todos os indivíduos da comunidade em direção à concórdia e à paz” (1992, p.198). Resta-nos, assim, pensar e estruturar, da melhor maneira possível o sistema processual e de execução das penas eficazes. É o que se vem tentando fazer ao longo do tempo. (CÂMARA, 2009, p.10)

Com a problemática da crise instalada, intensificou-se o questionamento ao princípio da Obrigatoriedade, tendo em vista a descrença cada vez maior na ideia de que o Estado pode perseguir toda infração penal. Percebeu-se, principalmente pelos estudos de Criminologia, que não tem ele condições de, com eficácia, dar vazão à intensa demanda da criminalidade, sendo assim utópica a ideia de que possa perseguir todos os infratores e puni-los adequadamente. Crescem, por consequência, os movimentos tendentes a estimular aberturas na rigidez do princípio da Indisponibilidade, o que se manifestou por duas vias diversas: o avanço para o princípio da Oportunidade ou alterações procedimentais que permitissem evitar o processo, suspendê-lo ou encerrá-lo antecipadamente. (FERNANDES, 1998, p. 447)

Nesse processo contemporâneo de crescente litigiosidade, a qual precisa ser necessariamente solucionada a fim de evitar uma verdadeira ebulição social, inflamada pelas frustrações, rancores e descrédito nas instituições, é que os Juizados Especiais, com sua justiça conciliativa, têm sido um marco no conjunto das modificações técnicas concebidas no intuito de aproximar a lei e a sociedade respondendo às suas contínuas demandas. O interesse pela mediação e a conciliação, e o valor que as vias consensuais se revistam na sociedade contemporânea levaram ao renascer destes institutos, em toda parte, já que mediação e conciliação contam com uma curta história, mas um longo passado.

Deste modo, não se trata de artifícios inovadores ou de fruto da mais avançada engenharia jurídica, mas sim de estilos e procedimentos visando a solução de conflitos de estrutura bilateral ou trilateral, orientados à negociação, ao compromisso. Isso sempre foi conhecido da humanidade.

Não há dúvida, portanto, que o renascer das vias conciliativas se deve, em grande parte, a crise da Justiça, já que as diversas formas de conciliação, mediação e negociação melhoram a imagem da Justiça Criminal, “ao permitir que o cidadão perceba sua face humana bem como sua capacidade para resolver o doloroso problema social e comunitário do crime com critérios de equidade”. (2010, p.17).

4. ESPÉCIES DE JUSTIÇA CONCILIATIVA

Há dois modelos de resolução dos conflitos penais (GOMES, 2007): modelo dissuasório clássico, fundado na implacabilidade da resposta punitiva estatal, que seria suficiente para a reprovação e prevenção de futuros delitos. A pena contaria, portanto, com finalidade puramente retributiva. Neste Direito penal punitivista-retributivista não haveria espaço para nenhuma outra finalidade à pena (ressocialização, reparação dos danos etc.). Ao mal do crime o mal da pena. Nenhum delito pode escapar da inderrogabilidade da sanção e do castigo. O modelo ressocializador, que atribui à pena a finalidade (utilitária ou relativa) de ressocialização do infrator (prevenção especial positiva). Acreditou-se que o Direito penal poderia (eficazmente) intervir na pessoa do delinquente, sobretudo quando ele estivesse preso, para melhorá-lo e reintegrá-lo à sociedade. E, finalmente, o modelo consensuado (ou consensual) de Justiça penal, fundado no acordo, no consenso, na transação, na conciliação, na mediação ou na negociação. Dentro deste terceiro modelo (que se ancora no consenso – tema principal desta explanação), impõem-se distinguir dois modelos bem diferenciados: (a) modelo pacificador ou restaurativo (justiça restaurativa, que visa à pacificação interpessoal e social do conflito, reparação dos danos às vítimas e satisfação da expectativa de paz social da comunidade); (b) modelo da justiça criminal negociada (que tem por base a confissão do delito, assunção de culpabilidade, acordo sobre a quantidade da pena, inclusive a prisional, perda de bens, reparação dos danos, formas de execução da pena, etc, ou seja, o plea barganing). (2010, p.6).

A conciliação, que na classificação acima se encaixa dentro do modelo consensuado e submodelo pacificador ou restaurativo, é típica dos juizados criminais no nosso país é dirigida pelo Juiz e pelo Membro do Ministério Público, que é quem detêm o dominus litis, negociando com o suposto autor do fato. A medida ora negociada pressupõe um acordo: cada parte abre mão de algo, colimando o consenso quanto a aplicação de uma “sansão especial”, visando, também, à reparação dos danos em favor da vítima. (GRINOVER, 2008, p.249).

Busca-se pela conciliação (que é um gênero) tanto a reparação ou composição civil como a transação penal (que são suas espécies). Essa forma de resolução de conflitos só é apropriada para as infrações penais menos graves, que se denominam no nosso país “infrações penais de menor potencial ofensivo” (legalmente são as infrações punidas com pena máxima não superior a dois anos, nos termos das Leis 9.099/1995 e 11.313/2006).

A mediação/conciliação é, na atualidade, a forma predileta de resolução de conflitos da chamada Justiça restaurativa, objetiva a integração social de todos os envolvidos no problema, a preservação da liberdade, a ampliação dos espaços democráticos dentro da Justiça penal, redução do sentido aflitivo e retributivo da pena, superação da filosofia do castigo a todo preço, restauração do valor da norma violada, da paz jurídica e social etc.

A negociação, por último, é a marca registrada do modelo norte-americano de Justiça criminal, que é conhecido como plea bargaining, sobre o qual falaremos em tópico próprio.

5. MODELO ADOTADO PELO BRASIL

Foi, sem dúvida, com a criação dos Juizados Informais de Conciliação e, depois, com o Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei 7.244, de 8 de novembro de 1984) que mais se evoluiu no caminho de uma Justiça rápida e eficiente, banhada pelo ideal conciliatório, descambando no hoje denominado Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

A conciliação, que é gênero, é típica dos juizados criminais no nosso país. Ela é consubstanciada através dos institutos da transação penal, a composição civil e a suspensão condicional do processo. Dirigidas pelo juiz (ou conciliador), com a presença do Ministério Público, vítima e ré, com seus advogados, visa, sobretudo, à reparação dos danos em favor da vítima.

No tocante à área criminal eram muitos os que resistiam a qualquer abertura no sentido da disponibilidade da ação e do processo. Imperavam soberanos os princípios da indisponibilidade durante o processo e da obrigatoriedade da ação penal.

A recepção deste modelo consensual de resolução de conflitos veio precedida, da separação das infrações em dois grandes grupos: as infrações leves que se denominam no nosso país “infrações penais de menor potencial ofensivo” (legalmente são as infrações punidas com pena máxima não superior a dois anos, nos termos das Leis 9.099/1995 e 11.313/2006) e as graves. Passa-se a sustentar que não se justifica para as primeiras, processo demorado, e que, solucionadas de maneira rápida por via conciliativa sobraria tempo para os órgãos de persecução penal poderem se dedicar, com maior eficácia ao combate das segundas. (JESUS, 2001, p.348).

Assim sendo, a Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais representou verdadeira revolução no sistema processual brasileiro, e passou a Justiça a ter liberdade para o consenso em matéria penal. A orientação, da doutrina e da jurisprudência, veio, ao longo dos anos, se inclinando no sentido de ampliar a atuação consensual da Lei 9.099, um primeiro alargamento ocorreu com a sua aplicação à Justiça Federal comum e às Justiças Militares; mais recentemente, houve uma ampliação do rol dos crimes e das contravenções penais, abrangidos pelos institutos do Juizado Especial.

O Código de Trânsito (Lei 9.503, de 21 de setembro de 1997) representou mais um avanço na Justiça consensual em matéria penal. Outra aplicação da justiça consensuada no Brasil está conformada na Lei no 9.605, Lei dos Crimes Ambientais, de 12.02.1998 que, repercute de diversas formas nas modernas preocupações com a Justiça consensual.

A conciliação dos Juizados Especiais Brasileiros, que se dá através da transação, suspensão do processo e composição civil dos danos, portanto, como disse o Professor Luiz Flávio Gomes (1999, p. 6): “conta com uma história curta, mas um longo passado. Não se trata de artifícios inovadores ou de frutos da mais avançada engenharia jurídica, mas sim de estilos e procedimentos de solução de conflitos de estrutura bilateral ou trilateral, orientados à negociação, ao compromisso.”.

Observa-se que a Lei dos Juizados Especiais alterou por completo o sistema processual penal no Brasil. Estima-se que em torno de 70% dos crimes previstos no Código Penal estejam agora regulados por ela. A própria distribuição da justiça modificou-se demais, uma vez que se resolvem as controvérsias e os litígios mais em termos de conciliação do que de repressão. (2000, 477).

Definidas as linhas gerais da Justiça penal consensuada no Brasil, importa examinar, agora, aqueles institutos que, pela sua própria natureza, põe em prática a ideia de consenso na Justiça Penal: a conciliação civil, a transação penal e a suspensão condicional da pena.

5.1 A CONCILIAÇÃO CIVIL

A conciliação civil constitui forma de despenalização, uma vez que, em determinados crimes, como de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação, conduz à extinção da punibilidade. Sua concessão deve ser realizada antes de ter sido formulada qualquer acusação, em uma audiência preliminar e, é cuidada nos artigos 71 a 74 da Lei 9099.

Para participar da audiência devem ser intimados: o autor do fato, a vítima, acompanhados de seus advogados e o geralmente legitimado da ação penal: Membro do Ministério Público. Presidindo a audiência, o juiz ou Promotor (há aqui uma pequena divergência jurisprudencial e doutrinária, sobre a legitimidade para a proposição da sansão especial, contudo, não adentraremos neste mérito), esclarecerá sobre a possibilidade de composição dos danos (art. 72, primeira parte). Obtendo-se êxito nesta, os termos da audiência serão reduzidos a escrito e, homologados pelo juiz, mediante sentença irrecorrível, que, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente (art. 74, “caput”). Quando se tratar de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarretará a renúncia ao direito de queixa ou de representação (art. 74, parágrafo único). (1998, p.458)

Tal conciliação trouxe inovações fundamentais, tais como: rompeu com a tradicional orientação legislativa de impedir que, no processo criminal, pudesse ser solucionada a questão civil atinente à reparação do dano, posto que, anteriormente, a única forma à satisfação do dano era a restituição à vítima da coisa- apreendida- que lhe fora retirada pelo autor do crime. Ademais, o ofendido atuava, apenas, como assistente do Ministério Público.

O legislador foi além. Com evidente intuito de estimular o autor do fato a reparar o dano, previu que, homologada a conciliação civil pelo juiz, o acordo passa a representar renúncia da vítima à representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, ou à queixa, nos crimes de exclusiva iniciativa privada. Constitui essa norma forte incentivo ao acordo civil, pois ficará, com a renúncia decorrente da homologação, afastada a possibilidade de vir o autor do fato a ser acusado. Há evidente intenção de incrementar o consenso. (FERNANDES, 1998, p.450).

5.2 A TRANSAÇÃO PENAL

A transação penal entre o Ministério Público e o autor do fato está prevista no artigo 76 da seguinte forma:

“Art.76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

§ 1 – Na hipótese de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

(…)

§ 6 – A imposição da sanção de que trata o § 4 deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.”
Transação, no sentido comum, significa “negócio”; juridicamente falando, trata-se de ato jurídico que extingue obrigações através de concessões recíprocas das partes interessadas. Na realidade, não se trata de um negócio entre o Ministério Público e a defesa: cuida-se de instituto que permite ao Juiz, de imediato, aplicar uma pena alternativa ao autuado, justa para a acusação e defesa, encerrando o procedimento.

A transação, pela aceitação da proposta de aplicação de pena menos grave, constitui forma de despenalização. Na transação, o autor do fato, ao aceitar a proposta do Ministério Público, não estará reconhecendo a sua culpa, tanto assim que não perde a primariedade e a anotação no registro criminal só terá a finalidade de impedir outra transação no prazo de cinco (5) anos.

A proposta de transação penal, quando preenchidos os requisitos legais, constitui poder-dever do Ministério Público. Não se outorgou ao promotor a faculdade de, discricionariamente, deixar de oferecer a transação por critérios de conveniência ou de política criminal, de vez que não houve adoção do princípio da oportunidade. Assim, o “poderá” do artigo 76 não representa faculdade, mas poder-dever. Caso sejam preenchidos os requisitos, mas o promotor deixa de fazer a proposta por qualquer motivo, entende-se que poderá ser utilizado o mecanismo de controle autorizado pelo artigo 28 do CPP para casos de arquivamento do inquérito policial, com a remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça. Este, se discordar do promotor, oferecerá a transação ou designar outro promotor para apresentá-la.

Outra medida relevante na linha do consenso foi a de garantir, no § 6 º do artigo 76, o sigilo do registro criminal a respeito da transação penal, com a garantia do sigilo a respeito da transação, quis o legislador estimular o acordo, assegurando ao autor do fato a certeza de que, aceitando-a, será tal informação mantida em sigilo.

Importa ressaltar que não se pode confundir o instituto da transação com o plea bargaining, que veremos mais detalhadamente linhas abaixo, neste último instituto, vigora o Princípio da oportunidade da ação penal pública, enquanto na transação O Ministério Público não pode exercê-lo integralmente; havendo concurso de crimes, na plea bargaining, o Ministério Público pode excluir da acusação algum ou alguns dos delitos, o que não é possível em nosso sistema de transação criminal; na plea bargaining o Ministério Público e a defesa podem transacionar amplamente sobre a conduta, fatos, adequação típica e pena, como por exemplo, concordar sobre o tipo penal aplicado, se simples ou qualificado, o que não é permitido na proposta de aplicação de pena mais leve; a plea bargaining é aplicável à qualquer tipo de pena, enquanto a transação não; por derradeiro, temos que, na plea bargaining o acordo pode ocorrer fora da audiência, a transação, por sua vez, somente em audiência. (2010, p.57).

Os Princípios da indisponibilidade e da obrigatoriedade da ação penal pública permanecem em nossa legislação como regra, a transação prevista no dispositivo acima transcrito, constitui exceção a regra, mitigada pelo controle jurisdicional. Adotou-se o Princípio da oportunidade regrada: o Ministério Público aprecia a conveniência de não ser proposta a ação penal, oferecendo ao autor do fato o imediato encerramento do procedimento pela aceitação da pena menos severa.

5.3 A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

A Lei do Juizado Especial Criminal, com o fito de ampliar o leque de atuação da nova justiça consensual em matéria penal, introduziu-se no ordenamento jurídico brasileiro a suspensão condicional do processo, através do artigo 89 da Lei 9099.

Em uma reflexão sobre algumas particularidades da aplicação da suspensão condicional do processo, Luiz Flávio Gomes afirma que este instituto:
“tem por base o princípio da oportunidade e sua finalidade suprema é a de evitar não só a estigmatização decorrente da sentença penal condenatória, como também, e sobretudo, a derivada do próprio processo. É indiscutivelmente a via mais promissora para solução de conflitos oriundos da média criminalidade, já que permite a pronta resposta estatal ao delito. Por outro lado, oportuniza o fim das prescrições, a ressocialização do autor do fato, sua não-reincidência e uma fenomenal economia de papéis, horas de trabalho, da disponibilização da prestação jurisdicional como um todo” (GOMES, 2011, p.2)
A suspensão representa manifestação típica de justiça consensual. O Ministério Público tem o poder-dever de propô-la, preenchidos os pressupostos do artigo 89, “caput” (além do requisito da pena, são exigências da lei: não estar o réu sendo processado ou não ter sido condenado por outro crime); o réu, sob a orientação de seu procurador, manifesta-se a respeito, concordando ou não com a proposta, posteriormente, o juiz, sentenciará, declarando a suspensão se o réu manifestar-se favoravelmente à proposta. Consequentemente, o acusado fica submetido a um período probatório, no qual deve cumprir as condições estabelecidas no § 1.º e as eventualmente determinadas pelo juiz, conforme o autoriza o § 2.º, entre tais condições, figura a necessidade de ser reparado o dano causado à vítima (inc. I, § 1.º). Cumpridas as condições e decorrido o tempo estabelecido, que pode ser de dois a quatro anos, será extinta a punibilidade. Deste modo, percebe-se que o réu não é sentenciado e, ainda, não perde a sua primariedade. (1998, p.465)

A suspensão do processo tem por base o princípio da discricionariedade (o Ministério Público poderá dispor – poder-dever, evidentemente – da ação penal) e sua finalidade suprema é a de evitar a estigmatização decorrente da sentença condenatória (o que ocorre na probation). Ademais, é instituto que será aplicado imediatamente por todos os juízes (não só os do Juizado Criminal), não requer absolutamente nenhuma estrutura nova e permitirá que a Justiça Criminal finalmente conte com tempo disponível para cuidar com maior atenção da criminalidade grave.

Como ocorre na transação, trata-se de um poder-dever do Ministério Público que, se for mitigado este direito ao réu, haverá controle sob a forma do artigo 28, do Código de Processo Penal.

6. O MODELO NORTE AMERICANO: PLEA BARGANING

A negociação, terceira espécie de modelo consensuado de justiça, é a marca registrada do modelo norte-americano, na seara penal, mais conhecido como plea bargaining.

Mais de 90% dos delitos (nos EUA) são resolvidos por esse sistema, que permite acordo sobre todos os aspectos penais (sobre pena, sobre a definição do delito, perda de bens, forma de execução da pena etc.). Nos EUA o plea bargaining é válido, de outro lado, para todos os delitos, em princípio, incluindo-se fatos extremamente graves. O acusado assume responsabilidade pelo injusto cometido (ou seja: aceita sua culpabilidade) e a negociação se faz entre ele, seu defensor e o representante do Ministério Público. (2010, p.5)

Há uma anuência da população Americana e do Judiciário ante este modelo. Consiste este no seguinte: a titularidade da proposição da ação é do Ministério Público – porém, no modelo estadunidense o poder deste órgão é mais extenso – cabendo a condução da investigação policial, o declínio de uma propositura de ação (sem qualquer interferência do Poder Judiciário) ou prosseguimento, bem como a realização de acordos com a Defesa ou a condução do feito a Juízo.

O sistema da plea bargaining está arvorado em um só ideal, a supressão do juízo, tanto o é que o “inquisitor” (dirigente da fase pré-processual) é quem propõe o acordo ou em caso de impossibilidade de sua celebração dará seguimento com a mantença da acusação formal em juízo, submetendo o feito à apreciação do Júri – isso na common law.

Este tipo de justiça negociada, apesar de ostentar uma efetividade estatisticamente muito significativa, sendo elevado o número de processos penais que se iniciam e não chegam a fase instrutória em virtude de acordo entre promotor e defesa, contudo, inevitavelmente, implica também em alto custo para as garantias do cidadão ao contraditório, à ampla defesa, igualdade, à presunção de inocência e ao devido processo legal.

Assim, patente que esta espécie de poder de barganha dado aos Promotores de justiça, é perigoso, assim como são passíveis de críticas, o sistema como um todo, vejamos, os Membros do Ministério Público são avaliados em grande parte, por suas taxas de condenação, isso faz com que sejam forçados a tentar barganhar e negociar a todo custo. Segundo alguns críticos, os promotores usam sobrecarga para coagir confissões de culpa dos réus e privá-los das garantias processuais e à investigação completa do processo de julgamento.

Assim, não há que se falar em processo justo, pois a negociação é marcada por pressões psicológicas e táticas coativas que compelem o acusado a aceitar o pacto, tentando evitar um mal maior. Outra crítica, parte do caso prático no qual houve a prática de um crime brutal, odioso ou, casos em que houve ampla divulgação na sociedade ou, ainda, politicamente carregado. Nestes casos, os Promotores de justiça podem ficar relutantes em oferecer quaisquer negócios ao acusado, seja em homenagem às vítimas ou, preocupados com a opinião pública.

Ademais, na plea bargaining, o pacto se concretiza nos gabinetes do Ministério Público, sem publicidade, o Tribunal não intervém nem controla, limitando-se a homologar os resultados do acordo entre o acusado e o promotor.

Apesar de todas as críticas acima elencadas, há quem acredite na possibilidade de aplicação do sistema de negociação, aos moldes do plea bargaining, no Brasil, contudo, concluímos que, fica evidente que a sistemática processual brasileira rechaça a adoção deste instituto.

6. CONCLUSÃO

A mudança de paradigma (do conflito para o consenso) traz consigo novos horizontes: da pena de prisão se passa para as penas alternativas; da espera do trânsito em julgado final (que demora anos) passa-se para o cumprimento imediato das sanções; do escopo puramente prisional passa-se para o reparatório (mais vale a reparação dos danos que uma possível e improvável cadeia); do processo clássico burocratizado (inquérito policial, denúncia, provas, sentença, recursos etc.) passa-se ao processo célere; das medidas cautelares pessoais (prisão preventiva) passa-se a dar prioridade para as medidas cautelares reais (apreensão de bens, indisponibilidade de bens etc.). (2009, p.249)

Assim sendo, diante de todos os argumentos e fundamentos expostos, deve ser incessante a busca por uma justiça restaurativa, de base comunitária, que se propõe a intervir no problema criminal construtiva e solidariamente, para resolvê-lo, porém, sem conotação repressiva. Sendo que tudo isso poderia se dar mediante técnicas e procedimentos operativos não cogentes e mais informais, em favor de uma Justiça que pretende resolver o conflito, dar satisfação à vítima e à comunidade, além de pacificar as relações sociais interpessoais e gerais, prejudicadas pelo delito e, melhorar as relações sociais: sem vencedores nem vencidos, sem humilhar nem submeter o infrator à selvageria das leis e das instituições prisionais Brasileiras.

É preciso lembrar, ainda, que, os sistemas de conciliação são mais exigentes com o infrator, de quem reclama uma sincera mudança de atitude, mediante o processo de comunicação e interação com a vítima; não sendo bastante, pois, o cumprimento da pena, nem a reparação do dano causado, pretende-se na verdade, uma mudança qualitativa no infrator de tal modo a implicá-lo ativamente na solução do conflito que ele ocasionou.

Ainda, conforme preceitua Luiz Flávio Gomes (2010, p. 6), à vítima, neste modelo consensual, é devolvido um papel ativo e dinâmico, visando sua justa satisfação e melhorando as suas atitudes em relação ao infrator e ao sistema legal. Ademais, as fórmulas de conciliação-mediação melhoram a imagem da justiça criminal, pois permite que o cidadão desenvolva sua face humana e capacidade para resolver o problema social do crime, com critérios justos e mais eficazes.

Diante destes fatos a Lei no 9.099/95, como se percebe, inovou profundamente em nosso ordenamento jurídico-penal. Cumprindo determinação constitucional (CF, art. 98, I), o legislador está disposto a pôr em prática um novo modelo de Justiça Criminal. É uma verdadeira revolução jurídica e de mentalidade porque quebra a inflexibilidade do clássico princípio da obrigatoriedade da ação penal. Doravante temos que aprender a conviver também com o princípio da discricionariedade (regrada) na ação penal pública. Abre-se no campo penal um certo espaço para o consenso. Ao lado do clássico Princípio da verdade material, agora temos que admitir também a verdade consensuada. A preocupação central já não deve ser só a decisão (formalista) do caso, senão a busca de solução para o conflito. Em se tratando de infrações penais da competência dos juizados criminais, de ação privada ou pública condicionada, a composição civil chega ao ponto de extinguir a punibilidade (art. 74, parágrafo único).

Os operadores do direito além da necessidade de se prepararem para a correta aplicação da lei, devem, também, estar preparados para o desempenho de um novo papel: o de propulsores da conciliação no âmbito penal, sob a inspiração dos princípios orientadores dos Juizados Especiais (Art. 62 da Lei nº 9.099/95).

Críticas existem quanto ao modelo, como por exemplo, os sérios riscos de mercantilização da justiça, de privatização do conflito, de injustiças, etc. Contudo, não se deve deixar de avançar nesta linha, posto que os institutos de mediação e conciliação trazem, sem dúvidas, um balanço positivo ao circunscrever seu objeto à conflitos concretos como os crimes de menor potencial ofensivo, ou, ainda, à infrações penais cometidas por jovens e adolescentes, ou à infratores primários, posto que, sabemos quanto perniciosas são as instituições de cumprimento de pena e quão penosa é a resposta do Estado, que se preocupa, na maioria das vezes, apenas, com o castigo do agente culpável, contudo, não observa que este é somente um, dos inúmeros envolvidos no problema criminal, esquecendo muitas vezes da vítima, da comunidade e do próprio infrator.

Deve-se, portanto, repensar e ampliar cada dia mais as fórmulas de justiça consensuada já desenvolvidas no Brasil, assim como deve também haver uma integração, através do direito comparado, com outras formas existentes em outros Países, que vêm logrando êxito, para que só assim, se possa começar imaginar um Pais com menor criminalidade, sociedade satisfeita e Poder Judiciário desafogado.

Diante de todo o exposto e das mais variadas espécies de modelos consensuado de resolução de problemas penais, considerando-se, ainda, a quantidade de processos em andamento no Brasil, a morosidade e ineficácia dos processos e das sanções aplicadas, respectivamente, não há outra saída para o aperfeiçoamento e descongestionamento da máquina judiciária brasileira, visando-se, também, uma maior eficácia e resposta social aos delitos, que não seja a via do consenso. É por esse caminho que temos que trilhar, conciliando sua eficiência com as garantias do Estado constitucional e democrático de Direito. (2009, p. 224).

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

CÂMARA, DIANA RODRIGUES. Novos rumos na execução penal: alternativas à pena privativa de liberdade. Natal: 2009.

DEMERCIAM, Pedro Henrique. O regime jurídico no Processo penal. 1. ed. São Paulo. Ed. Verbatim, 2009.

FERNANDES, Antonio Scarance . O consenso na justiça penal: temas atuais do direito processual ibero- americano. Revista Forense, Brasília, v. 1, p. 447-477, 1998.

GOMES, Geder Luiz da Rocha. A Substituição da Prisão – Alternativas penais: legitimidade e adequação. Salvador: JusPODIVM, 2008.

GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à prisão. São Paulo: RT, 1999.
______. Consenso: essa é a saída para a justiça criminal brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2172, 12 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12952>. Acesso em: 17 jan. 2011.

______. Lei dos juizados federais aplica-se para os juizados estaduais, in. www.direitocriminal.com.br, 27.07.2001. Acesso em : 17 de jan.2011.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da justiça conciliativa. Escola Nacional da Magistratura, Brasília, v. 2, n. 5, p. 22-27, abr. 2008.

JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados especiais criminais anotada/ Damásio E. de Jesus. – 12 ed.- São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Ampliação do rol dos crimes de menor potencial ofensivo e suspensão condicional do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3217>. Acesso em: 17 jan. 2011.
MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Método, 2009.

RESUMEN

El objetivo de este estudio es delinear un movimiento que está sucediendo en el actual proceso penal: el renacimiento del Justicia Penal conciliativa que se presenta como una forma flexible de resolver los conflictos, que sustituye el procidimiento penal convencional, en detrimento de la crisis en la que encuentra el sistema clásico de la Justicia Penal. A partir de este análisis crítico, este ensayo pretende demostrar la importancia de contar con nuevas orientaciones para la aplicación de sanciones penales por el uso de los métodos de conciliación, mediación y negociación, haciendo hincapié en el modelo aplicado en Brasil, a través de la Ley Penal Especial, centrándose su origen, evolución, principios rectores y sus beneficios a los delincuentes, las víctimas, el Estado y la sociedad. Sin embargo, con el fin de desarrollar esta forma de ejecución penal, haremos una breve explicación de la negociación de los Estados Unidos de La America, prestando especial atención a sus características y su diferenciación con el sistema brasileño. Por último, hemos tratado de esbozar algunas metas para el adelgazamiento de la ejecución penal mediante la aplicación de nuevos modelos de justicia conciliativa existentes y el desarrollo de la actual, destacando sú viabilidad económico, social, el escaso número de tasas de reincidencia y sú alto nivel de reinserción.

Palabras clave:

Justicia conciliatoria, Ley Penal Especial, el desarrollo.

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