Retratação espontânea não exime veículo de comunicação de assegurar direito de resposta.

O direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social não ofende a liberdade de expressão e de imprensa. Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou parcialmente procedentes três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5415, 5418 e 5436) que questionavam dispositivos da Lei 13.188/2015, que disciplina a matéria.

Imediatidade

O julgamento, iniciado ontem (10) com o voto do relator, ministro Dias Toffoli, foi retomado nesta quinta-feira (11). Primeiro a votar, o ministro Nunes Marques afirmou que o direito de resposta, para que surta efeito, deve observar os princípios da equivalência e da imediatidade. Caso contrário, a retificação não seria capaz de restaurar plenamente a honra da pessoa ofendida. Também é constitucional, na sua avaliação, a previsão de que a retratação espontânea não afasta a reparação do dano causado, porque ela pode não ter o mesmo ímpeto da matéria ofensiva ou não resgatar plenamente a verdade. Tampouco há inconstitucionalidade, no seu entender, na definição da regra do foro de competência para a apreciação das ações, que visa facilitar à parte mais fraca (a pessoa ofendida) o acesso ao Poder Judiciário.

Retratação

Ao acompanhar essa conclusão, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que o direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, deve ser tutelado pelo Judiciário, garantindo-se o mesmo destaque da notícia que o gerou. “O exercício da mera retratação, nos termos e condições escolhidos pelo ofensor, não exclui a possibilidade do direito de resposta”, disse.

Ao aderir à corrente, o ministro Luís Roberto Barroso afirmou que o instituto do direito de resposta é um contraponto à vedação da censura prévia. Segundo ele, não se pode retirar do ofendido a autonomia de veicular a resposta de acordo com a sua avaliação do dano, com a proporcionalidade que caberá ao juiz determinar. No mesmo sentido, a ministra Cármen Lúcia destacou que o direito de resposta é a liberdade de expressão da pessoa sobre quem se fala.

Colegialidade

A maioria do colegiado declarou a inconstitucionalidade da expressão “em juízo colegiado prévio”, do artigo 10 da Lei 13.188/2015, conferindo ao dispositivo interpretação no sentido de permitir ao magistrado integrante do tribunal respectivo decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta. Votaram nesse sentido, acompanhando integralmente o relator e o ministro Nunes Marques, as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e, nessa parte do artigo 10, o ministro Edson Fachin, que havia votado no sentido de uma inconstitucionalidade mais ampla da lei. Neste ponto, divergiu apenas o ministro Marco Aurélio, que votou pela improcedência total dos pedidos.

com a Constituição Federal a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e a imposição da retenção do Imposto Sobre Serviços (ISS) em caso de descumprimento da obrigação. Por maioria dos votos, na sessão virtual encerrada no dia 26/2, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1167509, com repercussão geral (Tema 1020).

O caso dos autos se refere a legislação do Município de São Paulo (Lei 14.042/2005) que tornou obrigatória a realização de cadastro, na Secretaria Municipal de Finanças, dos prestadores de serviços situados fora do território da capital paulista e submetidos ao ISS de outra municipalidade. No caso de ausência de cadastramento, o tomador dos serviços ficaria compelido a reter o valor do tributo.

Ao analisar demanda sobre a matéria, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) desproveu apelação em mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato de Empresas de Processamentos de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp) e manteve a obrigação do cadastro. Contra essa decisão, o Seprosp interpôs o recurso extraordinário ao STF, alegando, entre outros pontos, incompetência municipal para estabelecer a obrigação, pois somente a lei complementar nacional poderia tratar de normas gerais de direito tributário (artigo 146 da Constituição Federal), e ofensa ao princípio da territorialidade, tendo em vista a cobrança sobre fatos estranhos à competência tributária do município de São Paulo.

Legislação nacional

Prevaleceu, no julgamento, o voto do relator do recurso, ministro Marco Aurélio, segundo o qual, a pretexto de afastar evasão fiscal, o município estabeleceu obrigação a contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade. Para o relator, não se pode potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro a ponto permitir a criação de encargos, à margem da Constituição Federal e da legislação nacional sobre a matéria, por quem não integra a relação jurídica tributária.

Quanto ao ISS, o ministro explicou que a Lei Complementar federal 116/2003 prevê, como regra geral, que o imposto é devido pelo prestador de serviços no local onde está sediado o estabelecimento. Portanto, se não há competência para instituição do tributo, não é possível o fisco municipal criar obrigação acessória.

O relator verificou, no caso, usurpação da competência legislativa da União, uma vez que a Constituição Federal atribui ao legislador complementar federal a previsão de normas gerais em matéria de tributação, de forma a disciplinar, entre outros pontos, os conflitos de competência e a definição dos contribuintes dos impostos. Também verificou ofensa ao artigo 152 da Constituição, pois a medida resulta em tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço. A norma paulistana, concluiu o ministro, “opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo”.

O voto do relator pelo provimento do recurso e pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 9º, caput e parágrafo 2º, da Lei municipal 13.701/2003, com a redação dada pela Lei 14.042/2005, foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Nunes Marques e Luís Roberto Barroso.

Vencidos

Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, que votaram pelo desprovimento do recurso. Primeiro a divergir, o ministro Alexandre entende que a norma paulistana corrobora o legítimo interesse do município em fiscalizar a origem e a regularidade do estabelecimento prestador de serviços que atua para tomadores localizados em seu território.

Tese

A tese de repercussão geral aprovada foi a seguinte: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.