Prisão preventiva: a garantia da ordem pública analisada dentro do contexto de expansão do direito penal.

Autora: Ingrid Dias da Fonseca – Advogada. Graduada em Direito pelo Centro Universitário do Rio Grande do Norte. Pós-graduanda em Direito Processual Civil pelo Instituto Damásio de Direito. E-mail: ingriddiasf@hotmail.com.

Orientador: Luiz Felipe Pinheiro Neto – Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Professor de graduação de Direito Constitucional e Processo Penal no UNIRN. Professor de Pós-graduação. E-mail: professorluizpinheiro@gmail.com.

Resumo: Este artigo tem como foco a análise da garantia da ordem pública e a sua abstratividade conceitual. A problemática envolve o porquê de esse fundamento para a prisão preventiva estar carregado de insegurança jurídica. Para tanto, o método utilizado foi o dedutivo, uma vez que parte de uma situação geral, o instituto da prisão preventiva, para características particulares referentes à garantia da ordem pública. O objetivo geral da pesquisa tem a função de explicar a abstratividade e indeterminabilidade da ordem pública. Por fim, concluiu-se que a abstratividade é decorrente do fenômeno de expansão do direito penal e que o princípio da proporcionalidade é o mecanismo jurídico para limitar arbitrariedades.

Palavras-chave: Garantia da ordem pública. Abstratividade. Expansão do Direito Penal. Princípio da proporcionalidade.

Abstract: This article has as focus the analysis of the guarantee of public order and it’s conceptual abstraction. The problematic involves why this foundation for preventive detention be fraught with legal uncertainty. Therefore, the method used was deductive, as part of a general situation, the preventive detention, to particular traint of guarantee of public order. The general objective of the research has the function to explaining the abstractivity and indeterminability of public order. Lastly, concluded that abstraction is due to the phenomenon of expansion of criminal law and the principle of proportionality is the legal mechanism to limit arbitrariness.

Keywords: Guarantee of public order. Abstraction. Expansion of criminal law. Principle of proportionality.  

Sumário: Introdução. 1. Prisão preventiva. 1.1. Conceito e aplicação. 1.2. Pressupostos. 1.3. Fundamentos. 1.4. Hipóteses de admissibilidade. 1.5. Princípios. 1.6. Prazo de duração. 2 Direito comparado. 2.1. Portugal. 2.2. Alemanha. 2.3. Chile. 3. Abstratividade e indeterminabilidade da ordem pública. 4. Expansão do Direito Penal. 5. Princípio da proporcionalidade. Conclusão. Referências.

Introdução

A indeterminação semântica do conceito de garantia da ordem pública, fundamento para prisão preventiva, é um tema polêmico no Ordenamento Jurídico brasileiro, pois está carregado de abstratividade e insegurança jurídica. A pluralidade de significados faz com que o real conceito de ordem pública se torne indefinido, permitindo a aplicação da prisão preventiva com fundamentação em qualquer perturbação da paz social.

A ausência de prazo para a duração da prisão preventiva também é assunto controverso, pois o agente desconhece o tempo em que vai passar encarcerado, com a gradativa perda da presunção de inocência, mesmo antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. E quando é motivada pela garantia da ordem pública, faz-se ainda mais perigosa. Isso porque, já há a dificuldade em definir o fundamento em questão, quanto mais identificar que ele não mais perpetua na sociedade e a prisão merece ser revogada.

Dessa forma, a problemática é desenvolvida a partir da necessidade de se entender o porquê de a garantia da ordem pública estar carregada de insegurança jurídica. O objetivo geral da pesquisa tem a função de explicar a abstratividade e indeterminabilidade da ordem pública.

Para tanto, os objetivos específicos tem a finalidade de analisar os fundamentos da prisão preventiva, sua previsão legal e aplicação no direito internacional; compreender o fenômeno da expansão do direito penal; como também demonstrar e reconhecer a importância do princípio da proporcionalidade como mecanismo de prevenção à arbitrariedade.

Trata-se de uma pesquisa científica de cunho descritivo, em que visa expor e interpretar os fatos relacionados à garantia da ordem pública e prisão preventiva. Enquanto a abordagem é qualitativa, visto que a identificação dos resultados é valorativa, com argumentos coletados em face da doutrina. Já o método é o dedutivo, uma vez que parte de uma situação geral, o instituto da prisão preventiva, para características particulares referentes à garantia da ordem pública.

As técnicas de pesquisa utilizadas envolvem o estudo da lei, jurisprudência, artigos científicos e doutrina.

Nessa senda, para se atingir os objetivos propostos, o estudo contextualizou o instituto da prisão preventiva no Ordenamento Jurídico brasileiro, bem como o seu cumprimento em legislações internacionais: Portugal, Alemanha e Chile.

Em seguida, abordou-se os principais conceitos a que recorre o magistrado para motivar a garantia da ordem pública e a relação existente entre a expansão do direito penal e o fundamento em questão. Por fim, desenvolveu o princípio da proporcionalidade como forma de limitar arbitrariedades.

O tema da presente pesquisa científica tem relevância, pois proporciona o entendimento dos motivos que levam à indefinição semântica da ordem pública, visto que não há uma unificação jurisprudencial e a sociedade está em constante mudança. Logo, visa uma maior segurança jurídica quanto aos direitos do preso e da sociedade.

1. Prisão preventiva

O processo penal não surgiu com o objetivo de armar o Estado contra condutas delituosas, mas com a finalidade de ser instrumento hábil e necessário para que fosse humanizada a função de punir (SILVA JÚNIOR, 2015, p. 06). Para tanto, é importante dispor de mecanismos e ferramentas capazes de contornar os efeitos prejudiciais do tempo, em concomitância à proteção do indivíduo contra decisões arbitrárias.

Assim sendo, criou-se medidas aptas a acautelar a justiça, que representam uma conciliação entre a razoável duração do processo e a eficácia da função de punir. Na legislação processual penal brasileira destaca-se para esse fim a prisão cautelar.

A prisão cautelar, carcer ad custodiam, tem o objetivo de assegurar a investigação policial e o processo criminal. Essa medida necessita de uma maior tutela, porque permite a privação da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Por isso, possui caráter excepcional, não podendo ser empregada com o objetivo de cumprimento antecipado da pena, nem mesmo para satisfação da sociedade ou da mídia. Ela busca garantir o normal desenvolvimento do processo, sem tentativas de interferência pelas pessoas interessadas (LOPES JR, 2014, p. 573).

Esse tipo prisional não ofende o princípio da não culpabilidade previsto na Constituição Federal, artigo 5°, inciso LXVII, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal, pois é medida cautelar processual e não possui caráter de pena. O acusado deve ser considerado inocente durante o processo, só podendo modificar essa situação jurídica após a declaração final de culpabilidade (RUBIANES apud SILVA JÚNIOR, 2015, p. 375).

É possível, contudo, a depender da intensidade, aparecer no processo uma presunção de culpabilidade que justifique medidas necessárias, unicamente para a proteção do devido processo legal. Há, então, a mitigação desse princípio, não a sua inobservância, mas o enfraquecimento da inocência diante de circunstâncias devidamente comprovadas.

Frente a essa legalidade, existem três tipos de prisões cautelares no Ordenamento Jurídico brasileiro, a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva, esta objeto de estudo do presente artigo.

1.1. Conceito e aplicação

A prisão preventiva, conforme o art. 311 do Código de Processo Penal, doravante CPP, pode ser aplicada ou convertida em qualquer fase da persecução penal, seja na investigação policial ou no processo criminal. Durante a fase investigatória, sua decretação pode ser feita tanto por representação da autoridade policial, como a pedido do Ministério Público ou do ofendido. Já durante o processo criminal, pode ser requerida pelo Ministério Público, querelante ou assistente. Esta medida cautelar não pode ser decretada de ofício pelo magistrado.

Em qualquer dos casos, a prisão preventiva deve preencher os requisitos expressos em lei como motivos para sua viabilização e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que não se deve olvidar seu caráter excepcional. Portanto, não existe um rol taxativo enumerando suas possibilidades, o que se verifica são pressupostos e hipóteses de admissibilidade que devem ser preenchidos.

A decisão que a determina deve ser fundamentada, conforme o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais e o art. 315 do CPP. É preciso demonstrar que o caso em questão preenche todos os requisitos legais, além de não caber nenhuma outra medida cautelar.

Desse modo, deve-se juntar à decisão os elementos da investigação e do processo que contribuem como provas para o convencimento do juiz. Essa motivação vem como garantia fundamental constitucional, de maneira a assegurar o caráter democrático do processo e viabilizar o controle dos julgados, bem como aumentar a compreensão dos fatos narrados.

A prisão preventiva é movida pela cláusula rebus sic stantibus (MIRABETE, 1999, p. 421/422), ou seja, se a situação dos fatos se alterar revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é obrigatória, voltando ao status quo. Todavia, caso mais uma vez se confirmem presentes os permissivos legais, nada impede de novamente ser decretada.

O art. 5°, inciso LXV, da Constituição Federal, prevê que a prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judicial. Relaxar a prisão é reconhecer a ilegalidade, funciona como uma garantia para o indivíduo. Também, o inciso LXXVIII do mesmo artigo, determina que a instrução criminal deve ser concluída em prazo razoável, assim, caso haja abuso, aplica-se o relaxamento.

Diante de um instituto tão delicado, sua característica de ultima ratio é a forma de garantir a segurança de que realmente se chegou a um limite, pois a liberdade deve ser visada em primeiro lugar.

Dessa forma, o legislador tomou cuidado em estabelecer pressupostos e hipóteses de admissibilidade como forma de diminuir as chances de arbitrariedade do juiz, assim como visualizou a máxima proteção aos direitos do preso.

1.2. Pressupostos 

Os efeitos da prisão preventiva não são automáticos. Ela está condicionada a cumulação de dois pressupostos: fumus commissi delicti e periculum libertatis.

O fumus commissi delicti corresponde no direito processual civil ao fumus boni iuris, pois trabalha com indícios relativos à justa causa. No processo penal, por analogia, tem-se a probabilidade da ocorrência de um delito, necessitando de prova da existência de um crime e indícios suficientes de autoria, ou seja, uma probabilidade razoável. Quanto à autoria, se exige indícios aptos a vincular o indivíduo à pratica da infração, e quanto ao crime, deve dispor de provas de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável (LIMA, 2017, p. 963).

O periculum libertatis condiz ao periculum in mora na esfera cível, relacionado ao perigo da demora. No direito penal, essa demora pode ser comparada ao perigo concreto da permanência do suspeito em liberdade. O fator determinante desse requisito é a situação de perigo criada pela conduta do imputado, devendo comprovar a necessidade real da prisão em conjunto com a gravidade em abstrato (BATISTA, 2015, p. Internet).

1.3. Fundamentos

O art. 312 do CPP elenca as possibilidades em que a prisão preventiva pode ser fundamentada: a) garantia de ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) assegurar a aplicação da lei penal. Basta a presença de um deles para a decretação.

Para que a decisão não seja considerada abusiva, em cada fundamento apontado, a autoridade competente necessita demonstrar de maneira explicita o que motivou sua decisão, a partir de elementos probatórios concretos.

A garantia da ordem pública visa evitar que o agente continue delinquindo durante a persecução penal, pois ordem pública é a manifestação da tranquilidade e paz na sociedade (TÁVORA, 2012, p. 581). Em regra, não justifica a prisão pelos antecedentes criminais, e sim, se os maus antecedentes ou outros elementos probatórios revelarem que o indivíduo pauta seu comportamento na vertente criminosa (LOPES JR, 2014, p. 609).

A garantia da ordem econômica foi inserida no art. 312 do CPP pelo art. 86 da Lei n.º 8.884/94 (Lei de Antitruste), para impedir que atitudes do agente afetem a harmonia da ordem econômica, devido ao risco de reiteração ou por colocar em perigo o funcionamento do sistema financeiro. Nesse sentido, o risco de reiteração ocorre em casos de perturbação ao livre exercício de qualquer atividade econômica, de abuso do poder econômico objetivando a dominação dos mercados, da eliminação da concorrência e do aumento arbitrário dos lucros (LIMA, 2017, p. 969).

Na conveniência da instrução criminal é possível observar a tutela em relação à livre produção probatória, como garantia do devido processo legal e impedimento de qualquer comprometimento na busca da verdade (LIMA, 2017, p. 973). Assim, há risco para o desenvolvimento do processo, devendo a prisão preventiva ser indispensável para que a instrução criminal ocorra livre de vícios.

A aplicação da lei penal é o fundamento utilizado para evitar a fuga do agente e garantir a execução do que está previsto em lei, devendo ser fundada em circunstâncias concretas, sem presunção, quanto à possibilidade dessa fuga (LOPES JR, 2014, p. 609).

Ainda, no parágrafo único, existe a possibilidade de ser determinada nos casos de descumprimento de qualquer das medidas cautelares, sendo elas taxadas no art. 319 do CPP.

1.4. Hipóteses de admissibilidade

Além dos pressupostos e fundamentos para a decretação da prisão preventiva, o CPP (art. 313) prevê hipóteses de admissibilidade que obrigatoriamente devem ser observadas.

Nesse contexto, só pode ser imposta para crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, independe da natureza da pena. Se houver condenação por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, assim, o indivíduo tem que ser reincidente especificamente em crime doloso, não importando a quantidade de pena cominada no delito. Quando a prática envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência previstas nas respectivas leis regentes.

E na dúvida sobre a identidade civil da pessoa, pois o Estado precisa saber contra quem se está imputando a conduta criminosa. Todavia, cessa essa hipótese após a identificação.

1.5. Princípios

Os princípios são a base do Ordenamento Jurídico brasileiro e os principais responsáveis por assegurar a dignidade humana dentro do instituto, são eles:

O princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, base do processo penal (GOLDSCHIMIDT apud LOPES JR, 2014, p. 572). O ponto de tensão entre o autoritarismo e a democracia, ganha ainda mais ênfase quando se trata de prisão cautelar devido ao cuidado em não ocorrer abusos, pois já é uma exceção ao tratamento de não culpado do preso.

Sobre o princípio da jurisdicionalidade e motivação entende-se que a decretação da prisão preventiva somente pode ocorrer por meio de ordem judicial fundamentada (art. 315 do CPP) e deve emanar de autoridade judiciária competente. Além disso, o parágrafo único do art. 316 do CPP dispõe que, decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Outro princípio é o da provisionalidade. Este enfatiza o caráter precário da prisão em relação à tutela de uma situação fática, visto que não faz coisa julgada e pode ser revogada a qualquer tempo, basta cessarem os motivos que lhe impulsionaram, como previsto no art. 316 do CPP.

A prisão preventiva também é norteada pelo princípio da provisoriedade, que vem de provisório, estando relacionado com o fator tempo. É importante ressaltar a relevância desse princípio, pois impõe a curta duração da cautelar, impedindo que assuma contornos de pena antecipada.

Também se observa o princípio da excepcionalidade. O fato é que a liberdade é a regra e a prisão só pode ser decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Contudo, na atualidade se observa a massificação dessa prisão e a consequente insegurança jurídica, como caracteriza Aury Lopes Júnior (LOPES JR, 2014, p. 582/583):

“Infelizmente as prisões cautelares acabaram sendo inseridas na dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. O simbólico da prisão imediata acaba sendo utilizado para construir uma (falsa) noção de “eficiência” do aparelho repressor estatal e da própria justiça. Com isso, o que foi concebido para ser “excepcional” torna-se um instrumento de uso comum e ordinário, desnaturando-o completamente. Nessa teratológica alquimia, sepulta-se a legitimidade das prisões cautelares.”

Um dos princípios mais importantes é o da proporcionalidade, pois limita o poder público a agir moderadamente (ROXIN apud LIMA, 2014, p. 838). Há a restrição da medida ao estritamente necessário, afinal o Estado está obrigado, ao mesmo tempo, a assegurar a ordem por meio da persecução penal e proteger a esfera de liberdade do cidadão.

Além desses, a prisão preventiva tem caráter acessório e instrumental. O primeiro está relacionado ao fato de ser acessória ao processo, assim, caso o réu seja absolvido, a prisão deverá seguir o mesmo caminho, estando condicionada ao conteúdo da sentença. E o segundo indica que sua aplicação está vinculada à existência de um processo ou investigação.

1.6. Prazo de duração

A indeterminação temporal da prisão preventiva é um tema delicado, dado que muitas vezes assume contornos de pena antecipada. Isso ocorre porque é discricionário ao juiz ou tribunal o entendimento quanto a duração do periculum libertatis.

Com o advento das Leis n.º 11.689/08 e n.º 11.719/08, foram fixados prazos para a duração tanto do inquérito policial, como da ação penal, com o indivíduo preso ou solto, o que ajuda a controlar os excessos. Todavia, sem uma sanção para a inobservância desses períodos, a eficácia das normas fica comprometida.

Além disso, os tribunais superiores entenderam que esses prazos não têm natureza absoluta e podem ser dilatados em virtude da complexidade da causa ou da quantidade de envolvidos. Logo, não têm natureza peremptória, sendo considerados apenas um referencial para a verificação do excesso (LIMA, 2017, p. 987).

A mora processual, então, pode ser proveniente das partes ou do poder judiciário. Nesse último, não se deve admitir como desculpa o desmoderado volume de trabalho do judiciário, como bem expõe o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello (STF, 2017):

“O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário, não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório casualmente atribuível ao réu, tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5°, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representada pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.”

Quanto às partes, conforme a súmula n.º 64 do Superior Tribunal de Justiça, quando ficar evidente que o excesso de prazo se deu por conta de diligências procrastinatórias da defesa, não há o constrangimento ilegal, pois ninguém pode se beneficiar da sua própria torpeza (LIMA, 2017, p. 989).

2. Direito comparado

Essa complexidade que envolve a prisão preventiva também é constatada nas legislações internacionais, as quais aderem à sua legalidade com as consequentes possibilidades vinculadas a cada Ordenamento Jurídico. Em um Estado democrático de direito, a prisão preventiva não pode ganhar o viés de pena antecipada, visto que a presunção de inocência mesmo que mitigada ainda persiste.

A Convenção Europeia dos Direitos do Homem prevê em seu art. 5° que todos devem ter direito à liberdade, só sendo possível sua privação quando, dentre outros, houver suspeita razoável do cometimento de uma infração ou motivos razoáveis para crer que é necessário impedir o cometimento de novas. Esses indivíduos devem ser apresentados imediatamente a um juiz competente e o julgamento tem que ocorrer dentro de um prazo razoável, pois caso haja o descumprimento dos direitos presentes no artigo, caberá indenização.

Ante o exposto, com a análise de três países que aplicam a medida cautelar, pode-se observar a base protetiva dos direitos do preso sempre presentes, especialmente quando o assunto é evitar o excesso de prazo, além de uma constância no interesse de proteger a sociedade contra as condutas delitivas do agente, o que correspondente à ordem pública.

2.1. Portugal

Em Portugal, os requisitos gerais para a aplicação desse tipo de prisão estão previstos no art. 204 do Código de Processo Penal português, no qual aborda a fuga ou o perigo de fuga; o perigo de perturbação do inquérito ou da instrução (conservação, aquisição ou veracidade das provas); e o perigo de que continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem pública e a tranquilidade social, em razão do crime ou da personalidade do arguido.

Quanto ao último requisito, existem críticas da doutrina no sentido de que se não existir o perigo da continuação delitiva, nem se verificar nenhum dos outros requisitos do artigo, é incompreensível aplicar desde logo a prisão preventiva pelo único perigo de perturbação da tranquilidade pública (LEAL, 2005, p. 07).

Ademais, com a finalidade de evitar possíveis abusos, o art. 215 traz prazos pré-determinados para a detecção do excesso. Isso demostra a preocupação do legislador português em proteger ao máximo os direitos do preso e acaba por gerar uma maior segurança jurídica.

Os períodos são: quatro meses sem que se tenha deduzido acusação; oito meses sem que tenha sido proferida decisão instrutória; um ano e dois meses sem que tenha havido condenação em primeira instância; e um ano e seis meses sem que tenha havido condenação com trânsito em julgado. Prazos esses que não são absolutos, pois podem aumentar de acordo com a gravidade do delito e a complexidade do caso concreto.

Dos pressupostos que embasaram a prisão provisória, sem a necessidade de requisição por parte do acusado, cabe o reexame de três em três meses para a verificação de sua validade (art. 213). Também há a possibilidade de se recorrer da decisão que a aplicou ou manteve (art. 219), sendo este recurso julgado pelo juiz no prazo máximo de trinta dias. Podendo, ainda, reagir a uma prisão ilegal por meio do habeas corpus.

Essa ilegalidade mencionada se solidifica em três circunstâncias (art. 222), que consistem: na prisão ter sido efetuada ou ordenada por entidade incompetente; quando motivada por fato pela qual a lei não permite; ou mantem-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial.

Para qualquer uma dessas situações cabe indenização pelos danos sofridos com a privação da liberdade. Desse modo, o Estado se responsabiliza, a ressarcir os prejuízos patrimoniais e morais que causou ao lesado (art. 225).

2.2. Alemanha

Na Alemanha, o Strafprozessordnung (StPO) seu Código de Processo Penal, expõe que a aplicação da prisão preventiva se vincula a qualquer momento do processo ou da fase investigatória, sempre que existirem os fundamentos e a forte suspeita de cometimento do crime (§ 112 do StPO).

Os fundamentos mencionados consistem em fuga, perigo de fuga, perigo de obscurecimento de provas (destruir, falsificar ou alterar provas e influenciar testemunhas ou outro acusado), gravidade da conduta e perigo do cometimento de novos crimes.

Quanto ao último requisito, cria-se a possibilidade de detenção por segurança social, com a finalidade de proteger a coletividade de outros delitos graves. No entanto, se o perigo que emana do acusado puder ser afastado por outras medidas, a prisão preventiva será inadmissível.

Segundo o § 121, a prisão não poderá durar mais de seis meses, pelo mesmo fato, sem que o réu tenha sido julgado e condenado, salvo se houver dificuldades especiais devido à complexidade do crime ou outra razão importante a impedir o julgamento. Nesse sentido, se o juiz decidir pela sua prorrogação, pode recomendar ao Tribunal Superior do Land a apreciação de três em três meses para examinar a necessidade de manutenção, conforme o § 122.

Por fim, na legislação alemã não consta o remédio constitucional habeas corpus, por isso contra prisão ilegal é possível o ajuizamento de reclamação contra os abusos.

2.3. Chile

O Chile, país que passou por uma reforma em seu Código de Processo Penal no ano de 2000, adota a necessidade de se observar pressupostos que permitam presumir a participação do acusado como agente, cumplice ou como aquele que oculta a prática delitiva, além de existirem elementos que justificam a existência do crime que será investigado.

Nessa trilha, o art. 140 do Código de Processo Penal chileno expõe três causas gerais para a validade da prisão cautelar, que consistem na proteção da investigação, no perigo de fuga e no perigo para a segurança da sociedade ou da vítima.

Quanto à segurança da sociedade, o mesmo artigo prevê que compete ao tribunal considerar, em análise particular referente a cada caso, a gravidade da punição atribuída à infração, o número de crimes que são imputados e sua natureza, a existência de processos pendentes e o fato de ter atuado em grupo ou gangue.

De igual modo, será especialmente entendido que a liberdade do acusado constitui um perigo para a segurança da sociedade quando: as condutas praticadas por ele receberem pena de crime na lei que os consagra; o acusado for previamente condenado por um delito para o qual a lei estipula pena igual ou superior; e estiver sujeito a alguma medida de precaução pessoal em liberdade condicional ou estiver desfrutando de qualquer dos benefícios alternativos para a execução das sentenças privativas/restritivas de liberdade previstas na lei.

Quanto à vítima, o artigo afirma que a segurança da pessoa ofendida está em perigo devido a liberdade do arguido, quando existe um antecedente qualificado permitindo a presunção de que o agente irá realizar ataques contra ela, sua família ou sua propriedade.

No que concerne à duração da prisão, não há previsão ou limite, o que torna possível verificar seu fim quando não mais subsistirem os motivos que a justificaram. Apesar disso, decorridos seis meses de sua decretação, deverá o tribunal designar audiência para decidir acerca da cessação ou prorrogação (art. 145). Contra essa decisão o recurso cabível é a apelação (art. 149).

3. Abstratividade e indeterminabilidade da ordem pública

Diante dos quatro fundamentos para a aplicação da prisão preventiva no Brasil: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal, enquadrando a ordem econômica dentro de um conceito macro de ordem pública; percebe-se esta última caracterizada por uma alta abstratividade e carregada de insegurança jurídica.

Dentro do tema da prisão preventiva, a garantia da ordem pública e a ausência de prazo para sua duração são os pontos que mais ameaçam a sua legitimidade.

A problemática da ordem pública está firmada em torno da sua vinculação, pois possui vínculo com a sociedade e a amplitude de fenômenos a ela ligados, já a conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal estão vinculadas, respectivamente, à cautela na livre produção probatória e no impedimento da fuga do agente. Dessa forma, observa-se que a ordem pública é analisada dentro de um contexto abstrato e impreciso de crenças, valores e subjetivismo, enquanto os outros dois fundamentos conservam sua motivação em algo concreto, o processo e seus atos.

A ideia de ordem pública tem origem com o autoritarismo na Alemanha, década de 30, período em que o nazifascismo almejava uma autorização geral e aberta para prender mais facilmente os opositores e perseguidos (LOPES JR; ROSA, 2015, p. Internet). Percebe-se, que o seu nascimento decorre de uma compreensão que objetivava justificar prisões arbitrárias e legitimar o uso da força para adequação do laço social e objetivos políticos.

No Brasil, a garantia da ordem pública passou a configurar o texto legislado com o advento da Lei n.º 5.439 de 1967. Contudo, em aproximadamente 50 anos, a atividade jurisdicional falhou em consagrar uma jurisprudência unificada ao conceito.

Uma vez que não existem parâmetros, o dispositivo fica suscetível à discricionariedade do julgador, isso faz com que “aflore o uso da fórmula em seu aspecto puramente retórico, nela podendo ser inserida ou retirada a hipótese desejada sem que trauma formal algum seja sentido” (CHOUKR apud LIMA et al. 2013, p. 22). Dessa maneira, “sua indeterminação acarreta uma aplicação arbitrária e produz rupturas nos sistemas de liberdade em potencial afronta ao princípio da legalidade” (SANTOS, 2008, p. 64).

A inexistência de parâmetros ocorre devido a sua indeterminação conceitual, visto que “fala-se de ordem pública com significados completamente diferentes em hipóteses dificilmente conciliáveis com um sistema orgânico de conceitos” (BOBBIO apud PRADO; SANTOS 2018, p. 34). Por conseguinte, torna-se uma ferramenta fácil para a manutenção e ampliação dos poderes discricionários do magistrado, pois consiste em cláusula extremamente genérica e vinculada às mais diversas condutas existentes no imaginário do julgador (LOPES JR; ROSA, 2015, p. Internet). Constata-se que:

“As normas repletas de imprecisão semântica são problemáticas e abrem a discricionariedade. Assim sendo, o juiz passa a atuar fora dos poderes fisiológicos que lhe são naturais, passando a usar um poder criativo de interpretar (ou ponderar) sem restrições, o que implica o “poder de disposição ou de valoração ético-política” típico de modelos autoritários, pois tem menor grau de legitimidade.” (PRADO; SANTOS, 2018, p. 19)

No intuito de confirmar a existência do periculum libertatis, a realidade exposta dá margem aos juízes brasileiros invocarem a ordem pública mais do que aos outros fundamentos. Sendo um conceito suscetível de se construir artificialmente, pois não existe uma unificação, algo concreto como base.

Verifica-se, então, que a ordem pública em suas inúmeras possibilidades, dentre elas “a segurança, bons costumes, moralidade, paz social, credibilidade das instituições, tranquilidade, periculosidade e salubridade” (PRADO; SANTOS, 2018, p. 50), tem diferentes linhas de caracterização que dão causa a sua abstratividade. Consequentemente, é uma ameaça aos princípios que regem o direito de penar, pois o direito penal protege bens concretos em casos concretos, com critérios de lesividade ou periculosidade concreta (SÁNCHEZ, 2013, p. 150).

Dentro da diversidade de conceitos utilizados para sua motivação, um dos mais frequentes é o de clamor público. Este atua como um “pedido de socorro” da sociedade, que roga por uma atitude do Estado e a retirada do agente do meio social. Não se deve aceitar o aprisionamento preventivo baseado somente nessa repercussão, uma vez que “o clamor público não tem aptidão para preencher o conceito de ordem pública” (PRADO; SANTOS, 2018, p. 150).

Na realidade, acaba havendo uma confusão entres esse clamor e a opinião “publicada”, devido à exploração midiática de um fato (LOPES JR; ROSA, 2015, p. Internet). Assim, a mídia compreende outro fator de contribuição. Quando o caso concreto é explorado midiaticamente e induz a um grande clamor social, o pedido de prisão surge na continuação com o argumento de amparo da sociedade. Há manipulação pelos meios de comunicação de massas.

Jesús-Maria Silva Sánchez (SÁNCHEZ, 2013, p. 47/48) expõe que:

“Estes, por um lado, da posição privilegiada que ostentam no seio da sociedade de informação e no seio de uma concepção do mundo como aldeia global, transmitem uma imagem de realidade na qual o que está distante e o que está próximo tem uma presença quase idêntica na forma como o receptor recebe a mensagem. Isso dá lugar, algumas vezes, diretamente a percepções inexatas; e, em outras, pelo menos a uma sensação de impotência. Com mais razão, por outro lado, a reiteração e a própria atitude (dramatização, morbidez) com a qual se examinam determinadas notícias atuam como multiplicador dos ilícitos e catástrofes, gerando uma insegurança subjetiva que não se corresponde com o nível de risco objetivo.”

Dessa forma, percebe-se a capacidade de se propagar a sensação de medo, manipulando a opinião pública. Em certas ocasiões, as próprias instituições públicas transmitem imagens oblíquas da realidade, o que também contribui para a sensação de insegurança (SÁNCHEZ, 2013, p. 49).

Os meios de comunicação não criam medos, apenas reforçam os já existentes e fazem com que a sociedade se identifique com a vítima, já que não foi capaz de evitar o trauma causado pelo delito (SÁNCHEZ, 2013, p. 68). Consequentemente, cresce uma pretensão social a qual supõe que o Estado, a partir do direito penal, precisa oferecer respostas imediatas. No caso, a pena significaria uma manifestada solidariedade do grupo social para com a vítima.

Com a globalização e os avanços tecnológicos, a humanidade vive um sentimento ainda maior de insegurança, pois tem acesso as mais diversas informações sobre homicídios, sequestros e assaltos que acontecem em todos os lugares do mundo. Dá-se, então, a impressão de que a sociedade está mergulhada na criminalidade e dominada pelo medo, onde a máquina repressora do Estado seria a única opção para conter a violência e proporcionar a paz (FRANÇA, 2014, p. Internet).

Nesse seguimento, observa-se a fundamentação por base na credibilidade das instituições. É comum a ideia de que sem punição, o sistema de administração da justiça se torna falho. Como se houvesse uma crise de identidade e a única solução fosse a mais perversa e imediata, a prisão (LOPES JR; ROSA, 2015, p. Internet). Porém, vale lembrar que as instituições não são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é a solução para esse fim (LOPES JR; ROSA, 2015, p. Internet).

Outro fator utilizado é a tranquilidade social. A Constituição Federal, em seu art. 144, assegura a segurança pública como exercício para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo dever do Estado, direito e responsabilidade de todos os cidadãos. Contudo, já foi exposto que muitas vezes a Administração Pública falha nessa missão.

Diante disso, é ao Código Penal a que a comunidade recorre quando se perde nos pontos de referência, sobretudo na definição do bem e do mal (SÁNCHEZ, 2013, p. 77). Essa teoria comprova o quanto é perigosa a indeterminação semântica da garantia da ordem pública, pois a sociedade clama por justiça através da lei e de uma efetiva punição, com grande risco de gerar prisões desnecessárias.

Como consequência, percebe-se o “abandono de teses ressocializadoras e a primazia dos aspectos de prevenção especial negativa, isto é, de intimação individual e neutralização” (SÁNCHEZ, 2013, p. 145). O imediatismo toma conta dos indivíduos e a necessidade de demonstrar um efetivo trabalho envolve o judiciário, fazendo com que o direito penal seja reflexo da ordem social.

A sociedade da insegurança acaba por conduzir o Estado a uma necessidade de prevenção. Entretanto, as medidas de segurança quando aplicadas, podem chegar a durar toda a vida do condenado, pois o trauma psicológico é irreparável, ainda mais quando a prisão advém de uma decisão arbitrária.

4. Expansão do direito penal

A ordem pública, então, apresenta-se vinculada à sociedade e carregada de inúmeras possibilidades. Essa diversidade ocorre devido a um fenômeno chamado de expansão do direito penal, em que constantemente surgem novos bens jurídicos a serem acautelados e novos riscos para a sociedade.

Observa-se que “o direito penal é um instrumento qualificado de proteção de bens jurídicos especialmente importantes” (SÁNCHEZ, 2013, p. 31), sendo os bens jurídicos circunstâncias reais dadas para uma vida segura e livre, com todos os direitos humanos e civis garantidos (ROXIN, 2006, p. 18/19). Diante da evolução do direito penal, os bens a serem tutelados sofrem frequentes mudanças de acordo com a realidade de cada meio.

Com as mudanças naturais e artificiais que ocorrem no mundo, há a manifestação de um interesse generalizado de que os problemas sejam resolvidos com a criação de novas leis penais ou que sejam agravadas as já existentes, o que resulta, no advento de leis penais de maneira constante e em grande volume. No entanto, é certo que essa grande demanda de leis penais se desenvolve em uma ameaça para a liberdade de cada cidadão, “pois toda lei penal é uma sensível intromissão na liberdade, cujas consequências serão perceptíveis também para os que a exigiram da forma mais ruidosa” (SÁNCHEZ, 2013, p. 25).

Assim, “a criação de novos bens jurídicos-penais, ampliação dos espaços de riscos jurídico-penalmente relevantes, flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia” (SÁNCHEZ, 2013, p. 28), seriam os aspectos dessa tendência que o direito penal tem de expandir e crescer, ou seja, aumentar o campo de abrangência, tudo isso em prol da segurança social. Constata-se, dessa maneira, uma antinomia entre a intervenção estatal mínima e as crescentes necessidades de tutela em uma sociedade cada vez mais complexa.

A expansão do direito penal acaba por se apresentar, também, como um produto da perversidade estatal, o qual buscaria na legislação penal uma aparente solução aos problemas sociais, como maneira de mascarar a deficiência na efetividade processual de seu sistema. De forma que, desloca ao plano simbólico da tranquilidade pública o que deveria ser resolvido ao nível instrumental, ou seja, uma proteção efetiva (SÁNCHEZ, 2013, p. 29).

A sociedade atual, com altos índices de desemprego e marginalidade, acaba por excluir uma grande quantidade de indivíduos que sentem a dificuldade em se impor no mercado de trabalho.

A crescente interdependência dos indivíduos permite que a identidade de bens jurídicos de um sujeito dependa da realização de condutas positivas por parte de terceiros, sendo esses terceiros o Estado e o magistrado que tomará medidas para o aprisionamento daqueles que perturbem a paz social (SÁNCHEZ, 2013, p. 38). Gerando o fenômeno da criminalidade de massas, no qual o “outro” se apresenta como um risco.

O problema não está na expansão do direito penal, mas sim, na expansão do direito penal de pena privativa de liberdade, que precisa ser contida (SÁNCHEZ, 2013, p. 181). E com a amplitude do conceito de ordem pública, se torna uma missão quase impossível.

A evolução social de um sistema democrático determina que o ordenamento jurídico esteja submetido a um processo constante de expansão. Esse fenômeno, está sim, pressupondo uma diminuição de garantias, mas o custo representado por essa diminuição acaba compensado pelo benefício derivado da tutela de novos interesses merecedores de proteção penal.

Diante da apresentação da problemática e demonstração de alguns dos conceitos da ordem pública e seus perigos, conclui-se que o problema não está na garantia da ordem pública. Pelo contrário, ela é de extrema necessidade e importância, pois alcança situações em que os outros fundamentos não conseguem chegar, circunstâncias em que a cautela não se relaciona ao perigo de fuga ou a produção probatória, e sim, quanto às condutas do agente frente a segurança da própria vítima ou outras possíveis. Não há que se discutir sua legalidade ou validade para aplicação em casos concretos.

O que causa desconforto e insegurança jurídica é a sua abstratividade e indeterminação semântica, pois existem inúmeras possibilidades para enquadrar a ordem pública, muitas delas influenciadas por fatores que descumprem o princípio da não culpabilidade. Consequentemente, a inobservância desse princípio gera a banalização da prisão preventiva.

Se torna mais sensata a sua definição baseada na proteção da sociedade contra as condutas do agente, com indícios probatórios mínimos de que existe a tendência da reiteração delituosa. Logo, preserva o indivíduo de interferências externas ao crime e direciona o foco para suas condutas, tendo assim, uma vinculação a algo concreto.

5. Princípio da proporcionalidade

Nesse contexto de garantia da ordem pública existem dois princípios basilares que entram em contradição. O direito à liberdade do agente e o direito de punir do Estado. São princípios opostos, que se relativizam diante da necessidade de potencializar um deles, e apesar de antagônicos, são direitos fundamentais a todo cidadão.

As normas constitucionais são potencialmente contraditórias e isso é um fenômeno típico do Estado Democrático de Direito, não é de se estranhar que elas frequentemente entrem em rota de colisão, (MARMELSTEIN, 2013, p. 360). Isso implica, necessariamente, na maximização de um desses princípios e na minimização do outro frente a cada caso concreto.

O instrumento responsável por equilibrar o direito à liberdade do agente e o direito de punir do Estado é o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, este irá nortear a conduta do julgador ponderando a gravidade da medida com a finalidade por ela pretendida. Para que essa ponderação seja válida, é indispensável que sua aplicação se encontre livre de crenças, interesses e verdades individuais.

Não passa de um dever de argumentar com transparência, no qual força o magistrado a expor todos os motivos relevantes que o levaram a decidir em favor de um ou de outro princípio, sempre com ética e consistência (MARMELSTEIN, 2013, p. 378). Funciona como uma maneira de mostrar à sociedade o motivo de suas decisões e possibilitar que seja detectada a arbitrariedade, caso contrário, seria missão quase impossível identificar o vício.

Apesar da prática delituosa do agente, nada justifica a privação de sua liberdade de forma arbitrária. A prisão preventiva é medida excepcional de prevenção, sua aplicação incide na mitigação da presunção de não culpabilidade, a cautela e seriedade em sua decretação são requisitos básicos para a garantia dos direitos humanos fundamentais, pois segundo consta no art. 9º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, ninguém será arbitrariamente preso.

Enquanto isso, a segurança da sociedade se apresenta igualmente necessitada de proteção, pois o cidadão, através de um contrato social, abriu mão da sua liberdade individual em prol da coletividade, bem comum e vontade geral (ROUSSEAU, 2002, p. 24/25). Neste sentido, o Estado tem o dever de garantir essa segurança e promover a harmonia social.

Existem três requisitos dentro do princípio da proporcionalidade que comprovadamente são essenciais para a decisão de uma prisão preventiva (BARROSO, 2009, p. 235).

O primeiro é o da adequação, no qual as medidas adotadas pelo Poder Público devem se mostrar aptas a atingir os objetivos pretendidos. Caso exista outra medida igualmente cabível e menos onerosa ao indivíduo, deve ser adotada, optando pela que melhor acautela a situação e mais garante direitos fundamentais.

O segundo é o da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados. A prisão não deve exceder o imprescindível para o alcance do que se intenciona, enfatizando a característica de ultima ratio da prisão preventiva.

O terceiro consiste na proporcionalidade em sentido estrito, o qual verifica a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. O juiz deve, então, analisar e sopesar se os malefícios trazidos à prisão de alguém presumidamente inocente são menores do que sua liberdade em sociedade.

Nesse caso, uma medida é adequada quando se atinge o fim almejado, é exigível por causar o menor prejuízo possível para o agente e proporcional em sentido estrito se as vantagens consequentes do ato judicial serão superiores às desvantagens (GUERRA FILHO apud BARROSO, 2009, p. 235). Logo, os fins acabam justificando os meios (prisão preventiva) até onde esses requisitos são identificados, a partir do momento que algum é descumprido, o meio não mais se sustenta.

Cada situação deve ser analisada para que não seja decretada uma medida mais grave do que a estritamente necessária, pois “a magnitude do problema global não pode nunca justificar a imposição de uma pena grave a sujeitos individuais, quando as contribuições de cada um são, isoladamente, insignificantes” (SÁNCHEZ, 2013, p. 160).

Então, este princípio é um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa, um válido instrumento de proteção dos direitos fundamentais e dos interesses públicos.

Quanto à ordem pública, verifica-se que é realmente uma perigosa arma de prevenção, quando aplicada de maneira irrazoável. Sua forma arbitrária está carregada de ideias estigmatizadas e insensibilidade, banalizando de modo preocupante a privação da liberdade.

Contudo, é inegável a sua importância para o ordenamento jurídico brasileiro e a solução para tamanha insegurança está na aplicação do princípio da proporcionalidade. Em cada caso concreto o magistrado deve ponderar suas motivações.

Portanto, a técnica de ponderação possibilita uma maior objetividade e racionalidade, por melhor controlar a argumentação desenvolvida pelo intérprete (SILVA JÚNIOR, 2015, p. 233).

Conclusão

Como foi visto, a prisão preventiva é um instituto carregado de incertezas e inseguranças jurídicas, fonte de grandes discussões acerca da sua legitimidade e passível de práticas arbitrárias por parte dos seus operadores. Essa medida possibilita que um indivíduo, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, tenha a sua presunção de inocência mitigada em prol da efetividade processual e segurança social.

Apesar da problemática que envolve o tema, sua existência no Ordenamento Jurídico brasileiro é imprescindível para viabilizar uma maior eficácia da via judicial. Seria irresponsável permitir que o processo, a sociedade e a vítima ficassem sem amparo e proteção durante todo o trâmite processual, por isso, a necessidade de criar uma medida cautelar que fosse capaz de cumprir essa função. Assim, a discussão em torno da sua legitimidade faz-se incongruente e imatura.

O direito internacional, inclusive, adota a medida cautelar em seus ordenamentos, logicamente, com suas hipóteses vinculadas a cada realidade. Essa aderência fortifica as teses pró legitimidade.

O legislador brasileiro, diante da delicadeza do seu conteúdo, tomou precaução em determinar uma admissibilidade de forma que acautelasse ao máximo os direitos fundamentais do agente de conduta delituosa, mas ao mesmo tempo, possibilitasse a privação da sua liberdade por práticas ilegais. Tanto é que o CPP prevê um rol taxativo para sua validade.

Mas dois pontos da prisão preventiva acabaram por não receber tamanha atenção e cautela. O primeiro diz respeito à inexistência de prazo para sua duração, o indivíduo ao ser preso preventivamente desconhece o período em que vai passar encarcerado.

Enquanto o segundo envolve a garantia da ordem pública e sua abstratividade, pois conforme foi demonstrado, a interpretação desse fundamento encontra-se cheia de significados e carregada, consequentemente, de insegurança jurídica. Essa amplitude fragiliza o fundamento em questão, permitindo decisões arbitrarias e subjetivas.

Foi constatado que o dinamismo da ordem pública ocorre em decorrência do fenômeno da expansão do direito penal, no qual viabiliza o surgimento constante de novos bens jurídicos a serem tutelados pela sociedade e, portanto, causa uma maior complexidade processual.

Assim sendo, verificou-se o princípio da proporcionalidade como mecanismo imprescindível de limitação à arbitrariedade. Como um remédio que previne e acusa decisões inadequadas, desnecessárias e precárias de ponderação.

Em um estado democrático de direito é inadmissível que ainda ocorram violações como as expostas neste artigo científico.

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